Самоидентификация тех или иных постклассических правовых теорий в качестве естественно-правовых не всегда признается адекватной их содержанию и методологической направленности. Так, Н. В. Варламова все постклассические концепции права считает сугубо онтологическими, а значит, по ее мнению, «позитивистскими по сути»[60]. В других случаях такие концепции, по самоназванию естественно-правовые, определяются как выбравшие некий средний путь между позитивизмом и юснатурализмом (непозитивизмом) – например, концепция Р. Дворкина или концепция Р. Алекси. По мнению А. В. Полякова, «третий путь» – это путь синтеза естественного права и позитивизма, который, в частности, как он полагает, удалось найти А. Кауфманну – представителю герменевтического (по другим интерпретациям – феноменолого-экзистенциалистского) направления в философии права[61]. Но сами сторонники естественного права в его новом обличье убеждены в том, что как таковая естественно-правовая идея все же не опровергнута[62]. Впечатление о существовании третьей позиции или третьего пути, полагает Р. Алекси, ошибочно. «Можно быть, – утверждает он, возражая Е. В. Булыгину, – только позитивистом или непозитивистом»[63].
Идеи «среднего», «третьего» пути в интерпретациях постклассических правовых теорий отражают стремление авторов этих теорий, в том числе и юснатуралистов, к интеграции существующих подходов к праву, созданию единой, целостной модели правопорядка, правовой реальности. Соотношение естественного и позитивного права предстает в современном юснатурализме как противоречивое единство – как «дуальность» (Р. Алекси, С. И. Максимов), «двойственность» (А. Кауфманн, Г. А. Гаджиев), «двухсоставность» (Э. Ю. Соловьев) реальности права, его онтологической структуры. Тем самым преодолевается «чистая» позитивность права. Но и естественное право оказывается не «над», не «до» и вообще не «вне» позитивного, а во взаимообусловленности (А. Кауфманн), искомой сбалансированности с ним (Р. Алекси). В других случаях естественное право (в качестве принципов права) обнаруживается в «империи права», однако при этом не признается нормами права (Р. Дворкин).
Очевидно, что естественное право как имманентное позитивному праву не является более параллельно с ним действующей и противостоящей ему нормативно-правовой системой, т. е. такого рода дуализм современному юснатурализму не свойствен. Вместе с тем и в постклассических теориях сохраняется идея ценностного приоритета естественного права по отношению к позитивному праву, а значит, и соответствующая всей традиции юснатурализма критическая функция естественного права. Так или иначе, естественное право сигнализирует о дефектности правовой системы (чаще – отдельных правовых норм) – моральной дефектности, которая, как разъясняет, например, свою позицию Р. Алекси, трансформируется в ее юридическую дефектность[64].
В этой связи эвристически ценной представляется концепция Ю. Хабермаса. В социально-философском плане она основывается на дискурсивной рациональности, формирующейся в «идеальной речевой ситуации» – в практике «идеального коммуникативного сообщества», способствующей достижению компромисса в ходе обсуждения любой социальной проблемы. Условием, обеспечивающим признание нормы, претендующей на значимость, по мнению Ю. Хабермаса, является принцип универсализации: «идеальная языковая ситуация» обеспечивает одобрение нормы со стороны всех затрагиваемых ею лиц. К условиям процесса коммуникации он причисляет иммунитет против подавления и неравенства, симметричность коммуникации, руководство одним мотивом – мотивом совместного поиска истины и, наконец, допущение идеального «неограниченного коммуникативного сообщества».
При этом Ю. Хабермас приводит правила дискурса, сформулированные Р. Алекси: 1) ни один говорящий не должен противоречить себе; 2) каждый говорящий, применяющий предикат F к предмету А, должен быть готов применить предикат F к любому другому предмету, который во всех релевантных отношениях равен А; 3) разные говорящие не должны использовать одно и то же выражение, придавая ему различные значения; 4) каждый говорящий может говорить только то, во что он сам верит; 5) тот, кто прибегает к высказыванию или норме, не относящимся к предмету дискуссии, должен привести основание для этого; 6) каждый владеющий языком и дееспособный субъект может принять участие в дискурсе; 7) каждый может ставить под вопрос любое утверждение; 8) каждый может вводить в дискурс любое утверждение; 9) каждый может выражать свои установки, желания и потребности; 10) никакое принуждение, господствующее вне или внутри дискурса, не должно мешать никому из говорящих реализовать свои права, определенные в пунктах 6 и 7[65].
Таким образом, сама процедура рационального дискурса предполагает нормативную значимость классических естественно-правовых принципов свободы и равенства его участников как оснований прав человека. По логике классической естественно-правовой доктрины дискурсивно-рациональной необходимостью, т. е. жесткой императивностью, морального обоснования прав человека определяется их приоритетное долженствование (в «дуальной» взаимосвязи с позитивностью права) в онтологической структуре правопорядка. Более того, нормативные аргументы, устанавливающие, согласно формуле Радбруха (которой следует Р. Алекси), порог крайней несправедливости (вопиющее нарушение прав человека), позволяют, по Алекси, утверждать, что эта формула не говорит, что «крайняя несправедливость не должна быть правом», а что «крайняя несправедливость не является правом»[66].
В дискурсивных теориях естественного права (Ю. Хабермас, Р. Алекси) права человека – это «новое естественное право» – выступают как моральные требования, обращенные к позитивному правопорядку, и являются критерием оценки позитивного права[67]. Получается, что тот самый дуализм классических теорий как будто и не опровергнут и даже не переосмыслен в этой новейшей версии юснатурализма. Но такой вывод был бы поспешным. Во-первых, предполагается интегрирование (позитивирование) прав человека в правовую систему, уже отвечающую критерию справедливости (обладающую «претензией на правильность»). Во-вторых, и это главное в контексте обсуждаемой темы, для Р. Алекси само существование прав человека обусловлено исключительно их обоснованностью – обоснованием каждым и всеми в ходе и в результате рационального дискурса, который осуществляется по определенным правилам, на началах свободы и равенства всех, кто выражает желание принять в нем участие. Так что права все же не привносятся извне, а имеют «человеческое», коммуникативно-процедурное происхождение.
Еще в начале XX в. было подвергнуто сомнению положение классического юснатурализма о раз и навсегда данных естественных правах человека. Динамизм, процессуальность, историчность бытия права, можно сказать, стали «визитной карточкой» постклассических учений о праве, в том числе и естественно-правовых. «То, что право – естественное право, – подчеркивает А. Кауфманн, – обусловлено временем и ситуацией, что оно не статично, но имеет динамический характер, что оно обладает “временной структурой историчности”, – это знание, которое все более и более прокладывает себе путь…»[68] А. Кауфманн, а в прошлом, например, Р. Штаммлер усматривают историзм, динамизм естественного права в непрерывной актуализации и конкретизации идеи права как идеи справедливости (Р. Штаммлер), сущности права (право справедливо по природе)[69] (А. Кауфманн). В соответствии со своей динамической природой естественное право, по Кауфманну, «должно постоянно вновь осуществляться, чтобы прийти к самому себе, это не готовое право, но во все времена становящееся право»[70]. Таким образом, в противовес кантовскому деонтологическому различию сущего и должного, «бытийственное» естественное право в самом себе (т. е. в сущем) содержит указание на то, каким право, справедливое по природе, должно быть, каким оно становится в процессе и в результате актуализации своей сущности[71].
Онтологический императив естественного права реализуется, однако, далеко не сразу. Согласование должного и бытия происходит в процессе становления права: от основной нормы (естественного закона, принципа справедливости) к позитивному закону и, наконец, завершается в решении в конкретной ситуации – в судебном решении (а также в деятельности прокуроров, адвокатов, исполнительной власти)[72]. Если в классических теориях естественного права закон «возникает из права», то в новейших его версиях «из закона возникает право»[73]. Заметим, однако, что, хотя акцент в этих его версиях делается не на законотворчестве, а на действии и применении позитивного законодательства, но при этом сохраняется само различение права и закона, характерное для всей традиции юснатурализма[74].
Классической традиции не могла быть известна такая новая для философии права проблема, как появление социальных прав. Актуализация этой проблемы в конце XIX – начале XX вв. (ее обсуждение вокруг «права на достойное существование») и с последней трети XX столетия проявилась в возрождении дискурса справедливости. Дискуссионным оказался в первую очередь вопрос о соотношении формальной (юридической) справедливости как «равенства в свободе» и материальной справедливости как равенства в распределении общественных благ (формального и материального естественного права, по Веберу). Речь шла о теоретическом обосновании реализации в условиях социально ориентированного государства принципов правового государства. Однако сама постановка этого вопроса, например, П. И. Новгородцевым уже в то время вызывала серьезные опасения прежде всего в отношении гарантий основных прав. И позже казалось, что практика социального государства угрожает базовым принципам всей западной традиции права[75].
В современной философии права поискам баланса между принципом равной свободы и принципами социальной справедливости («принципом различий») посвящена теория справедливости как честности Дж. Ролза[76], получившая широкую известность и вызвавшая критику у сторонников классических либеральных ценностей (особое внимание привлекла полемика с Дж. Ролзом Р. Нозика). Теория Дж. Ролза сформировалась в рамках постклассической методологии интерсубъективности и процедурной дискурсивности. Вместе с тем она построена на началах классического контрактуализма[77]: за «занавесом неведения», т. е. будучи беспристрастными, участники гипотетического общественного договора выберут, как убежден Дж. Ролз, принцип равной свободы (он приоритетен, по Ролзу) и принцип социальной справедливости.
С позиций современного юснатурализма в связи с конструированием социальных прав происходит постепенное «смыслоразвертывание» базисных прав. Классические базисные права, развивает эту свою мысль Ю. Хабермас, ссылаясь на Дж. Ролза, лишь тогда получают «равную ценность» (Дж. Ролз) для всех граждан, когда восполняются социальными и культурными правами[78].
Эти права в качестве «современного естественного права» как раз и образуют тот портал, через который мораль импортируется в право[79], осуществляется «присоединение морали к медиуму права»[80]. Применительно прежде всего к фундаментальным правам, оформленным в современных конституционных правопорядках, нельзя не подчеркнуть общую ценностную направленность морали и права. Естественно-правовая традиция и ориентировалась всегда на понимание справедливости в качестве морального начала права как его конституирующей идеи[81].
Такой подход не чужд и отечественной философии права, теории конституционного правосудия. Так, В. Д. Зорькин, исходя из концепции естественного права с изменчивым историческим содержанием и констатируя ее закрепление в ст. 17 Конституции РФ, подчеркивает, что права человека – «это развивающаяся субстанция»: «Принцип верховенства (господства) права как меры (нормы) свободы в его логическом развертывании предполагает распространение равенства и на социальную сферу. Здесь равенство означает прежде всего справедливость в распределении социальных благ и общественного благосостояния»[82].
Современные учения о естественном праве демонстрируют преемственную инновационность методологического, теоретического обоснования естественно-правовых идей свободы, равенства, справедливости. Эти идеи претерпевают и содержательную трансформацию, особенно в естественно-правовых концепциях социальной справедливости. Тем не менее, обновляясь и трансформируясь, теории естественного права и в их новейших, существенно модернизированных вариантах остаются в рамках единой, хотя и обновленной, традиции. И здесь уместно привести слова, сказанные более 150 лет назад Г. В. Ф. Гегелем: «…традиция не есть лишь домоправительница, которая верно оберегает полученное ею и, таким образом, сохраняет его для потомков и передает им его не умаленным, подобно тому как течение природы, в вечном изменении и движении ее образов и форм, остается навсегда верным своим первоначальным законам и совсем не прогрессирует. Нет, традиция не есть неподвижная статуя: она – живая и растет подобно могучему потоку, который тем больше расширяется, чем дальше он отходит от своего истока. Содержанием этой традиции является то, что создал духовный мир…»[83]
И в заключение. Юснатурализм сегодня не тот, каким он был вчера. Обновленный методологически и наполненный новым контекстуальным содержанием, особенно в части реализации социально ориентированных норм, обеспечивающих достойный уровень жизни широким слоям населения, а также демократических процедур, расширяющих возможность электората влиять на политический процесс, юснатурализм отказался от чрезмерной аксиоматичности и прямолинейности, но не утратил потенцию развития в своей традиции. Традиция юснатурализма сегодня являет неисчерпаемые вариации концептуального осмысления права не только в западном, но и в ином дискурсе, находя живительный исток права в природе человека, его «равнодостоинстве».
Глава 2
Постклассическая методология генезиса права – диалог традиции и воли
2.1. Генетический подход к осмыслению права
Генетический подход или методология – достаточно важный способ теоретического осмысления права. Он предполагает анализ права в его развитии, начиная с момента зарождения и экспликации этапов дальнейшей эволюции. Понятно, что в одном исследовании невозможно сколько-нибудь полно представить такую картину. Но можно и важно предложить новую – современную, постклассическую – методологию исследования генезиса права. Однако, прежде чем вести речь о специфике постклассической методологии, необходимо высказать несколько общих соображений, предваряющих позицию автора относительно понятия генезиса как такового и генезиса права в частности.
«Генетический подход, – пишет А. М. Михайлов, – основывается на следующих посылках: а) объект естественно произошел от более раннего во времени объекта и вобрал в себя его структуру; б) объект способен к внутреннему развитию, то есть источник его воспроизводства и развития заложен внутри; в) объект представляет собой развивающееся органическое целое, внутренняя структура которого производит эмерджентные свойства целого; г) объект помещен в среду, в зависимости от которой проявляются, актуализируются его внутренние потенциальные свойства; д) внутренняя структура целого задает пределы изменений свойств, которые актуализируются в зависимости от благоприятных или неблагоприятных внешних условий»[84]. Несомненно, такой подход имеет право на существование. В его основе лежит структуралистская философия, предполагающая устойчивость структуры как некой внешней и принудительной силы[85], обусловливающей поведение и ментальность отдельных индивидов (понятно, что речь идет о социальных структурах). Однако такой подход не принимает во внимание изменчивость и открытость структуры, ее постоянное преобразование практиками людей. Постструктурализм, не отрицающий структуру и ее роль в мире (социальном прежде всего), значительно изменил ее понимание. «Постструктурализм вырос из структурализма… Его отталкивание от структурализма можно свести к четырем пунктам: главным для него оказываются (1) не дискретность, а непрерывность, не синхронические застывшие срезы действительности, а текучие промежутки между ними; (2) не функционирование готового, а творчество нового; (3) не системное, объективное, а индивидуальное, субъективное; (4) не рациональное, а эмоциональное, в конечном счете бессознательное»[86].