«Что общего может иметь общественное устройство негритянского племени под руководством деспотического вождя – устройство, также называемое «правом» («law»), – с Конституцией Швейцарской республики?» [Позвольте спросить: а кто дает такое название? Чья готовность называть племенной общественный строй именно этим словом (да еще на языке, выражающем такие различия, которые сам деспотический вождь и его подданные и не думают проводить) становится решающим аргументом? Но продолжим цитату.][7] Однако существует общий элемент, в полной мере оправдывающий эту терминологию… так как данное слово обозначает ту специфическую социальную технологию, которая, несмотря на значительные различия… в сущности, одинакова для всех народов, столь различающихся по месту обитания и принадлежащих к столь разным эпохам и культурам…»
Что может быть проще? Берется слово «law» <«право», «закон»>. Далее рассматривается совокупность предметов, которые оно обозначает в рамках выбранного (без всякого объяснения) словоупотребления, при игнорировании более широкого спектра смыслов и референций этого слова (как, например, в выражениях «law of nature» <«естественное право», «закон природы»>, «moral law» <«моральный закон»>, «sociological law» <«социологический закон»>, «international law» <«международное право»>, «ecclesiastical law» <«церковное право»>, «law of grammar» <«правило грамматики»>) и, вдобавок, при игнорировании иных возможных названий для рассматриваемых предметов (например, для общественного строя «негритянских племен»). Затем отыскивается «общий элемент». Этот единственный общий элемент и есть критерий «сущности» права и, таким образом, единственный отличительный признак, используемый для характеристики и объяснения всего предмета дескриптивного исследования. Так возникает понятие, которое может прилагаться в равной степени и в одном и том же смысле (т. е. однозначно) ко всему, что кому‐то вздумалось назвать «law» во вненаучном словоупотреблении (теоретик пассивно следует ему при формировании теоретического словоупотребления).
Причину заметно большей объяснительной способности позднейших дескриптивных исследований права, таких как работы Г. Л. А. Харта и Джозефа Рэза, надо искать в их решительном разрыве с довольно наивной методологией Бентама, Остина и Кельзена. Это усложнение методологии имеет три основных отличительных особенности, которые будут рассмотрены в последующих трех разделах.
I.2. Рассмотрение практического смысла
Критика Хартом Остина и Кельзена не ставит под сомнение их теоретический замысел, описательный в своей основе: его возражение состоит в том, что их теория «оказалась не соответствующей фактам»[8]. Однако факты, которым их теория не соответствовала, согласно Харту, относятся к функции. Кельзен определяет право как «специфическую социальную технологию», Харт возражает на это, что кельзеновское описание на деле затемняет «специфическую роль права как средства социального контроля» вследствие «искажения тех различных социальных функций, которые выполняют различные виды правовых норм»[9]. Даваемое Хартом описание («понятие») права построено на том, что он снова и снова обращается к практическому смыслу составных частей этого понятия. Право должно описываться в терминах норм, предназначенных для управления в равной мере должностными лицами и гражданами, а не просто как совокупность предсказаний, ка`к должностные лица будут поступать. Правовая система – это система, в которой «вторичные» нормы появились для того, чтобы исправить недостатки доправового режима, содержащего только «первичные нормы». Право должно[10] содержать в себе минимальный объем первичных норм и санкций для того, чтобы обеспечить выживание общества или его членов и дать им практическое основание для подчинения праву.
Рэз уточняет эти элементы, давая описание права, еще дальше отстоящее от монополизации силы «деспотическим вождем» через угрозу ее применения. Для Рэза, как и для Харта, право – не просто какая‐то совокупность норм; это система норм, обеспечивающая метод (т. е. технологию) урегулирования конфликтов авторитетным образом, путем применения норм, которые (a) служат обязательным руководством для «первичных учреждений» (разрешающих споры принятием «обязывающих постановлений применительно к рассматриваемому случаю») и (b) одновременно (т. е. «те же самые нормы») служат руководством для индивидуумов, чье поведение может и не подвергаться оценке и вынесению суждений со стороны этих учреждений[11]. Благодаря этой двойственной функции норм правовая система в корне отличается от любого социального порядка, при котором власть может урегулировать все вопросы на основе неограниченного произвола, решая каждую проблему способом, представляющимся ей наилучшим[12]. Более того, право не стремится просто монополизировать применение силы и тем самым сохранить мир; для него характерно то, что оно притязает на власть регулировать любую форму поведения и регулировать все нормативные институты, к которым имеют отношение члены подчиненного ему сообщества[13]; наконец, право содержит в себе нормы, «цель которых – обеспечить обязательную силу в рамках системы нормам, к данной системе не принадлежащим»[14]. «Притязая на все это, право тем самым претендует на то, чтобы гарантировать общие рамки для функционирования всех сфер общественной жизни, и позиционирует себя как верховного попечителя общества»[15]. Отсюда, естественно, следует, что санкции и их принудительное применение вовсе не являются специфическим идентифицирующим критерием права как социального порядка или «отличительной особенностью, которая входит составной частью в наше понятие права»[16]. Учитывая человеческую природу, какова она есть, обращение к санкциям носит универсальный характер, а функционирование права без такого обращения хотя и «логически возможно», «невозможно с точки зрения человеческой сущности»[17]. Однако даже в «обществе ангелов», где в применении санкций не было бы нужды, для осуществления функций права, связанных с координацией, разрешением споров и возмещением причиненного ущерба, потребовался бы социальный порядок, который был бы в полной мере правовым[18].
Рэз строит свое описание права с ясным пониманием (не заметным у более ранних теоретиков права) того, что существуют ученые, работающие в области общественных наук, которые в своем описании свойственного человеку социального и даже политического порядка не находят места для понятия права или правовой системы[19]. Он сознает, что их теоретическое решение заменить его другими понятиями может быть оспорено – и сам хочет его оспорить – только путем демонстрации того факта, что эти исследователи игнорируют (i) важные функции (или цели, или технологии) социального порядка и (ii) способ, каким эти функции могут быть взаимосвязаны в многогранном институте, заслуживающем сохранения в качестве отдельного элемента или компонента социального порядка.
Подчеркивая (в своей недавней работе) различие между правом и социальной системой, основанной на абсолютном произволе, поскольку правовые нормы, направляющие поведение граждан, обязательны также и для судов (юридических «первичных органов»), Рэз довольно близко подходит к анализу социальной функции права, содержащемуся у Лона Фуллера. Если Харт оставил в силе идею Кельзена, что право – это метод социального контроля, но отверг данную Кельзеном характеристику этого метода как недостаточно дифференцированную, то Фуллер отвергает само понятие «средство социального контроля» как недостаточно дифференцированное и неадекватное в своей общности. Для Фуллера право действительно есть социальный порядок, при котором существуют правители и подвластные, однако его следует отличать от всякого другого социального порядка, при котором правители осуществляют «административное руководство» по отношению к подвластным. Право отличается от такого административного руководства отчасти общим характером его основных норм, но в первую очередь тем, что поставленные ему на службу должностные лица могут применять только те нормы, которые они предварительно объявили подвластным. Таким образом, существует естественный компонент сотрудничества и взаимности в деле подчинения поведения людей управлению правовых, в отличие от просто административных, норм[20].
Все эти трактовки права, даже та часть данного Фуллером определения, которую я только что упомянул, задуманы как чисто дескриптивные. Они стремятся «определить право на основе только безоценочных (non‐evaluative) характеристик»[21]. Как указывает Рэз, «такие безоценочные идентифицирующие критерии… должны выделить те феномены, которые формируют особого рода социальный институт – институт, выявляемый в качестве важного компонента многих социальных систем и значительно отличающийся от других социальных институтов»[22]. Поэтому очевидно, что различия в описаниях происходят из различий во взглядах описывающих теоретиков на то, что именно важно и значимо в той массе сведений и опыта, с которой они все в равной мере и достаточно хорошо знакомы.
I.3. Выбор центрального случая и фокусного значения
Очевидный вопрос, вызванный ходом рассуждений, в общих чертах изложенных в предыдущем разделе, состоит в следующем: с какой точки зрения и в связи с какими задачами должны оцениваться важность и значимость? Однако, прежде чем мы рассмотрим этот вопрос, стоит также выяснить философский прием, который позволяет представлять все более дифференцированное описание права как по‐прежнему общую теорию права.
Аристотель ввел, разработал и регулярно применял этот прием, особенно в своей философии человеческой деятельности. Он называл его выявлением фокусного значения (одноименности pros hen или aph henos*). Прием этот тождествен или аналогичен основному компоненту не слишком ясно раскрытого методологического приема Макса Вебера, именуемого идеальным типом. Он подразумевает осознанный отказ от допущения, из которого, как мы видели, исходил Кельзен: что описательные или объяснительные понятия должны употребляться теоретиком так, чтобы они распространялись непосредственно и в одном и том же смысле на все положения дел, которые могли бы во вненаучном словоупотреблении обоснованно «называться “правом”», сколь бы неразвиты ни были эти положения дел и во сколь бы малой степени они ни демонстрировали какое‐то стремление их создателей (например, «деспотического вождя») разграничить право и силу, право и мораль, право и обычай, право и политику, право и абсолютный произвол, право и что‐либо еще. Такая настойчивость в выборе простого и единого смысла теоретических терминов, ведущая к поиску наименьшего общего знаменателя, или главного общего фактора, или чего‐то «общего», прямо критиковалась Аристотелем[23] и осознанно отвергнута Хартом и Рэзом. Так, Харт отвергает представление, что «несколько примеров употребления общего термина должны иметь общие характеристики». Вместо этого он основывается на предположении, что «охват (extension) общих терминов любой серьезной дисциплины всегда имеет свое основание или логический принцип»[24]. То, что Аристотель говорит в отношении «дружбы», «государственного устройства» и «гражданства»[25], хорошо сформулировано Рэзом в отношении «правовой системы»:
«Общих отличительных черт, характеризующих систему как правовую, несколько, и каждая из них в отдельности в принципе допускает различия в степени. В типичных примерах правовых систем все эти отличительные черты проявляются в высокой степени. Однако можно найти системы, в которых все они или часть из них присутствуют в меньшей степени или в которых одна или две отсутствуют совсем… Когда встречаются пограничные случаи, лучше всего признать проблематичность их отнесения к числу правовых систем, перечислить их сходства и различия с типичными случаями и этим ограничиться»[26].
Поскольку слово «типичный» может навести на мысль, что существенным признаком является статистическая частота (в истории человечества или в настоящее время), я предпочитаю называть положения дел, охватываемые теоретическим понятием в его фокусном значении, центральными случаями***.
Используя систематическую многозначность своих теоретических понятий (и не теряя из виду «основание или логический принцип» этой многозначности), можно отличать в делах человеческих зрелое от неразвитого, сложное от примитивного, процветающее от разлагающегося, образец от девиантного случая, утверждаемое «прямо», «буквально» и «безоговорочно» (simpliciter) от утверждаемого «в известном смысле», «некоторым образом» и «в некотором отношении» (secundum quid) – при этом не игнорируя и не вытесняя в иную дисциплину неразвитых, примитивных, искаженных, девиантных или других случаев предмета обсуждения, подпадающих под его наименование лишь «в условном» или «в широком смысле»: см. ниже, XII.4.
Таким образом, существуют, как полагал Аристотель, центральные случаи дружбы и наряду с ними более или менее периферийные случаи (деловое сотрудничество, взаимовыгодные отношения, корыстная любовь, случайные или игровые отношения и т. д.: см. ниже, VI.4). Существуют центральные случаи конституционного правления, а существуют и периферийные случаи (такие, как гитлеровская Германия, сталинская Россия или даже аминовская Уганда). С одной стороны, нет никакого смысла отрицать, что периферийные случаи действительно являются примерами того, о чем идет речь (дружбы, конституционного устройства…). При изучении можно даже пролить на них дополнительный свет, если рассматривать их как «разбавленные» варианты центрального случая или иногда как сознательное использование человеческих установок, сформированных центральным случаем, путем отсылки к нему. А с другой стороны, нет никакого смысла ограничивать объяснение центрального случая теми отличительными особенностями, которые наличествуют не только в центральном, но также и в каждом из периферийных случаев. Описательное объяснение центрального случая будет настолько концептуально богатым и сложным, насколько это потребуется, чтобы ответить на все связанные с ним вопросы. И тогда описание других примеров даст возможность проследить всю сеть сходств и различий, аналогий и контрастов между ними и центральным случаем, например, в том что касается формы, функции или содержания. Таким образом, раскрывается «основание или логический принцип», на котором общее понятие («конституция», «друг», «право»…) распространяется с центрального на более или менее пограничные случаи, с фокусного на вторичные его значения.
I.4. Выбор точки зрения
Но согласно каким критериям одно значение должно считаться фокусным, а другое – вторичным; одно положение дел – центральным, а другое – периферийным? Это всего лишь другая формулировка вопроса, сформулированного в разделе I.3: с какой точки зрения и в связи с какими задачами должны оцениваться важность и значимость?
Для Харта и Рэза очевидно, что сторонник дескриптивной теории, «отводящий центральную роль»[27] какой‐то отдельной особенности или особенностям в своем описании некоторой сферы человеческой деятельности, должен «обнаруживать»[28], «обозначать»[29] или «воспроизводить»[30] ту или иную практическую точку зрения (или некое множество сходных точек зрения). Под термином «практический» здесь, как и по всей книге, я не имею в виду «пригодный» как антоним непригодному, эффективный как антоним неэффективному; я подразумеваю «нацеленный на принятие решения и на действие». Практическое мышление – это рассуждение о том, что (кому‐либо) дóлжно, или следует, делать. Практическая разумность – это разумность в принятии решений, усвоении убеждений, выборе и исполнении планов и вообще в действии. Практическая философия – организованная и критическая рефлексия относительно тех или иных видов блага, которые могут воплощаться в человеческой деятельности и требованиях практической разумности. Таким образом, когда мы говорим, что создатель дескриптивной теории (чьи цели не являются практическими) в своем необходимом выборе и формировании понятий должен начинать с принятия практической точки зрения, мы имеем в виду, что он должен оценивать важность и значимость тех или иных сходств и различий в рамках предмета исследования, задавая себе вопрос о том, что могло бы считаться важным и значимым в этой сфере теми, чьи интересы, решения и деятельность порождают или составляют предмет исследования.