Здесь мы вынуждены иметь дело с тем представлением (image) о естественном праве, которого придерживаются такие юристы, как Кельзен, Харт и Рэз. Это представление надо воспроизвести в их собственных словах, поскольку они сами редко указывали, не говоря уже о том, чтобы цитировать, того или иного конкретного теоретика в качестве сторонника точки зрения, которую они характеризовали как точку зрения доктрины естественного права. Джозеф Рэз удобно резюмирует кельзеновскую версию этого представления и принимает ее в следующем виде:
«Кельзен верно указывает, что согласно теориям естественного права не существует специального понятия юридической действительности. Единственное понятие действительности, которое в них есть, – это неоспоримость с точки зрения естественного права, т. е. моральная действительность. Сторонники естественного права могут оценивать тот или иной закон только как морально действительный, т. е. справедливый, либо как морально недействительный, т. е. неправильный. Они не могут сказать о законе, что он юридически действителен, но морально неправилен. Если закон неверен или несправедлив, он также недействителен в том единственном смысле действительности, который они признают»[45].
В дальнейшем Рэз в собственных терминах определяет «приверженцев теории естественного права» как «тех философов, которые считают критерием адекватности для теорий права то, что они демонстрируют… в качестве непреложной истины следующее: каждый закон обладает моральной ценностью»[46].
Со своей стороны, я не знаю ни одного философа, который соответствует или соответствовал такому описанию или который стремился бы отстаивать подобного рода теоретическое или метатеоретическое допущение. Разделы IX.2, X.2, X.5, X.6, XI.4, XII.3 и XII.4 посвящены критическому анализу этого представления. Здесь достаточно сказать, что в основе неправильного понимания, по‐видимому, лежит неспособность современных критиков истолковать тексты теоретиков естественного права в соответствии с теми принципами определения, которые эти теоретики по большей части последовательно и осознанно использовали. Я уже дал набросок этих принципов в разделе I.3 под рубрикой «центральные случаи и фокусные значения».
Только что рассмотренное нами понятие о теории естественного права тесно связано у Кельзена с другим понятием. По словам Кельзена, «важнейший элемент исторически существующей доктрины естественного права… в течение двух последних тысячелетий» состоит в том, что она пытается «положить в основу позитивного права представительство (delegation) естественного права»[47]. Пока все в порядке (хотя эту формулировку трудно назвать классической). Но Кельзен считает такую попытку «логически невозможной» на том основании, что подобное представительство повлекло бы за собой приписывание юридической действительности нормам не по причине их справедливости, а по причине их порождения представителем; а это, говорит он, в свою очередь, привело бы к тому, что представитель мог бы отменить и «заместить» естественное право, «принимая во внимание тот факт, что позитивное право в… его материальной действительности (material validity)… в принципе не подвержено ограничениям»[48]. Боюсь, non sequitur содержится у самого Кельзена, а не в рассматриваемых им первоисточниках; «принцип», к которому он апеллирует, есть лишь petitio principii**. Если бы, к примеру, мы перевели соответствующую часть теории Фомы Аквинского в терминологию Кельзена (насколько это возможно), то получилось бы следующее: юридическая действительность позитивного права (в фокусном, моральном смысле «юридической действительности») производна от его рациональной связи с естественным правом (т. е. происходит от последнего), и эта связь остается в силе, по общему правилу, тогда и только тогда, (i) когда закон возникает юридически действительным путем (в особом, узком, чисто правовом смысле «юридической действительности») и (ii) когда закон не является по существу несправедливым ни в своем содержании, ни в релевантных обстоятельствах его установления[49]. Обсуждение этих вопросов у Аквината недостаточно конкретно по сравнению с современной юридической полемикой: см. ниже, XII.4. Но оно благополучно избегает внутреннего противоречия и/или пробела, в котором его упрекает Кельзен. Представительствовать не означает представительствовать безусловно.
Ввиду вышесказанного нет ничего удивительного в том, что мы находим у Кельзена изложение другого неадекватного, хотя и довольно распространенного, понятия о юридической теории естественного права:
«Учители естественного права отстаивают точку зрения, в интерпретации, остававшейся стереотипной от отцов Церкви до Канта, что действительность позитивного права полностью производна от естественного права; что она, в сущности, есть только эманация естественного права; что создание статутов или принятие решений – не свободное творчество, а просто воспроизведение истинного закона, который уже каким‐то образом существует…»[50]
Позитивное право, говорит Кельзен, рассматривается, таким образом, просто как «копия» естественного права. Но все это лишь пародия. Мы можем вновь сослаться на Фому Аквинского – как всегда, и не потому, что по какой‐то презумпции все, им утверждаемое, истинно, а просто потому, что он, безусловно, образцовый «представитель теории естественного права» и играет доминирующую роль в течение всего периода «от отцов Церкви до Канта», так как синтезирует доктрины своих патристических и раннесредневековых предшественников и приводит к единому стандарту терминологию и в определенной степени доктрину поздней схоластической, а следовательно, и ранней современной мысли. Да, Аквинат утверждает, что действительность позитивного права проистекает из естественного права; но практически тут же он демонстрирует, почему оно не является только эманацией или копией естественного права и почему законодатель обладает всей полнотой творческой свободы, подобно архитектору (эта аналогия принадлежит Аквинату)[51]. Аквинат считает, что позитивное право необходимо по двум причинам. Одна из них состоит в том, что естественное право, которое «уже каким‐то образом существует», не обеспечивает само по себе все решения или даже большинство решений проблем координации в общественной жизни. С любой разумной точки зрения, подробное исследование Фомой Аквинским данных вопросов (основанное на подсказках Аристотеля)[52] должно рассматриваться как одна из наиболее успешных частей его не всегда успешной работы в области естественного права. Мои собственные рассуждения на тему связей между естественным правом и содержанием позитивного права помещены в целом в разделе X.7.
Наконец, мы можем отметить, что второе из двух оправданий для формирования системы позитивного права в дополнение к «естественным» требованиям морали, согласно Аквинату (который придает этому оправданию, возможно, чересчур большое значение), – необходимость принуждения: чтобы заставить эгоистичных людей вести себя разумно[53]. И как же странно читать у Кельзена, что есть еще одно «неизбежное противоречие между позитивным и естественным правом», на сей раз «из‐за того, что первое представляет собой порядок, поддерживаемый принуждением, тогда как второе, в идеале, не только не является принудительным, но в действительности требует запрета на любое принуждение между людьми»[54]. Это, увы, еще одно искаженное представление; настоящая теория естественного права – это попытка объективно отразить требования и идеалы практической разумности, а не идеализма: см. ниже, X.1.
II.3. Многообразие человеческих мнений и практик
Г. Л. А. Харт пишет: «…теория естественного права во всех своих изменчивых видах пытается настаивать на том, что люди в равной мере привержены целям и едины в понимании целей (стремление к знанию, справедливость по отношению к их собратьям), отличных от цели простого выживания»[55]. Со своей стороны, я не знаю никого, кто когда‐нибудь утверждал что‐либо подобное. Безусловно, классики теории естественного права принимали как данность и зачастую достаточно прямо утверждали, что люди не в равной мере привержены стремлению к знаниям или справедливости и далеки от единства в понимании того, что является действительно ценным знанием или заслуживающим внимания требованием справедливости. Многое можно сказать по поводу высказывания Лео Штрауса о том, что «знание о неограниченном разнообразии представлений о справедливом и несправедливом настолько далеко от несовместимости с идеей естественного права, что оно и есть необходимое условие для возникновения этой идеи: осознание разнообразия представлений о праве есть основной стимул для поиска естественного права»[56].
Фома Аквинский часто затрагивал вопрос о степени признания людьми естественного права[57]. Если собрать его комментарии по этому поводу, то можно увидеть, что он работает с трехчастной категоризацией принципов или предписаний естественного права. Во‐первых, существуют наиболее общие (communissima) принципы, которые скорее представляют собой не предписания, а «так сказать, конечные цели [или смысл] предписаний»[58]; они устанавливают основные виды человеческого блага; по крайней мере в той степени, в какой они имеют отношение к собственному благополучию человека, они признаются каждым, кто достиг сознательного возраста и кто обладает достаточным опытом, чтобы осознать, к чему они относятся, и в этом смысле они «как общие принципы [in universali] не могут изгладиться из человеческого сердца»[59]. Эта формулировка Фомы Аквинского наиболее близка к утверждению, которое по предположению Харта составляет ядро теоретических построений в традиции естественного права. Оно сводится всего лишь к тому, что любой здравомыслящий человек способен понять: жизнь, знание, содружество, потомство и некоторые другие основные аспекты человеческого существования суть блага сами по себе, т. е. заслуживают того, чтобы ими обладать, если отвлечься от всех частных затруднений и следствий, от всех оценок относительной важности, всех требований морали, короче говоря, от всех вопросов по поводу того, должен ли человек стремиться к этим благам и если да, то каким именно образом.
Во‐вторых, даже самые простые и легко распознаваемые моральные следствия этих первых принципов для некоторых людей – да и для целых культур – могут оказаться скрытыми или искаженными из‐за предрассудков, ошибок, условностей, под влиянием стремления к удовлетворению тех или иных желаний и т. д.[60]; например, многие люди (как во времена Фомы Аквинского, так и в наши дни) думают, будто мораль затрагивает только межличностные отношения и каждый «свободен в том, что касается его самого», а некоторые не понимают, что у них есть какие‐то обязательства перед другими людьми[61]. И, в‐третьих, правильный ответ на многие моральные вопросы может быть найден только мудрым человеком, глубоко исследовавшим их[62].
Таким образом, на возражение Харта, что представление о «цели человека, или его благе», которого придерживались «классики» естественного права, было «сложным», «спорным» и «оспариваемым»[63], классики ответили бы, что оно действительно сложно и является предметом дискуссии и что они внесли большой вклад в эту дискуссию[64]. Ведь реальная проблема морали, а также смысла или значения человеческого существования – не в распознании основных аспектов человеческого благосостояния, а в объединении различных аспектов в рациональные и разумные убеждения, планы и действия, которые служат наполнению тех или иных прекрасных форм человеческой жизни. И каждому эти вещи видятся отнюдь не стабильными и целостными, не говоря уже об их практической реализации. Факт существования спора – не аргумент против одной из сторон в этом споре. Подлинное требование практической разумности не перестает быть частью естественного права (используя классическую формулировку) только оттого, что оно не признается всеми или является предметом дискуссий.
Джулиус Стоун различал три «решающих спорных вопроса между позитивистами и сторонниками естественного права», и один из них следующий: «Имеют ли [сторонники естественного права] основание заявлять, что утверждаемое ими как самоочевидное должно всеми признаваться таковым?»[65] Эта формулировка спорного вопроса вносит путаницу; адекватная передача заявления сторонников естественного права звучала бы так: «что утверждаемое ими как самоочевидное признается [или должно признаваться?] всеми как истинное».
В самом деле, важная характеристика самоочевидного положения состоит в том, что люди (обладающие соответствующим опытом и пониманием используемых терминов) соглашаются с ним, не требуя доказательства или аргументации; не имеет никакого значения, относят ли они впоследствии это положение к довольно сложной философской категории «самоочевидного». Но даже если мы внесем соответственные поправки в формулировку Стоуна, она останется надуманной, будет отражать еще одно неверное представление о теории естественного права.
При зарождении традиции теории естественного права мы обнаруживаем у Аристотеля прямое утверждение, что этика может продуктивно обсуждаться только с опытными и зрелыми людьми и что возраст – необходимое, но не достаточное условие требуемого уровня зрелости[66]. Аристотель не приписывал в явном виде каким‐либо этическим или практическим принципам статус самоочевидных, не требующих доказательств, или статус аксиом, хотя некоторые истины он считал бесспорными, например, что никто не желает достичь «счастья» ценой потери своей индивидуальности[67]. Аквинат, со своей стороны, рассматривает вопрос о самоочевидности (если перевести propositio per se nota как «самоочевидное положение»). Но, вопреки формулировке Стоуна, обсуждение этой темы Аквинатом начинается с замечания, что, хотя некоторые высказывания самоочевидны для «каждого», поскольку каждый понимает используемые в них термины, другие суждения самоочевидны только для «мудрых», поскольку лишь более или менее мудрые (или обученные) люди понимают, что` они означают[68]. Аквинат приводит два примера самоочевидных высказываний второго рода из области умозрительной философии: «Человек – существо разумное» и «Бесплотный дух не занимает места в пространстве». Затем он переходит к обсуждению самоочевидных принципов, предшествующих морали, которые в дальнейшем называет communissima, к сожалению, не уточняя, какие из них он считает самоочевидными только для относительно мудрых и есть ли вообще среди них такие принципы. Возможно, примером последних может служить принцип «Знание о Боге – благо»[69]. Ведь Фома Аквинский отрицает, что существование Бога самоочевидно даже для относительно мудрых людей в их земной жизни[70].