Как и система объектов гражданских прав, система способов защиты гражданских прав, помимо поименованных в ст. 12 ГК РФ способов защиты, должна включать в себя не только весь возможный спектр способов защиты, сложившихся в правовой реальности (а не только предусмотренных в гражданском законодательстве), но и правила их применения. Идея, которая аргументируется в настоящей статье и которая является основной, состоит в том, что в правовой реальности спонтанно складываются не только новые способы защиты гражданских прав, но и принципы их применения. Во многом эти принципы являются результатом конституционализации гражданского законодательства.
В авторский замысел входит также рассмотрение системы способов защиты гражданских прав не только с позиций цивилистики как науки, но и в иных ракурсах или аспектах, которые не принято применять в науке гражданского права, но которые получили признание в конституционном праве и в новой исследовательской междисциплинарной программе, именуемой «Право и экономика». Новые методы, применяемые к изучению реально существующих способов защиты гражданских прав, по нашему глубокому убеждению, расширяют предметное поле науки гражданского права, обогащают его новыми познавательными структурами. В частности, в статье будет использоваться идея об особом «договорном мышлении». Собственно, его изучение относится к предмету изучения юридической эпистемологии, являющейся частью философии права. Однако мы согласны с мнением М.Н. Семякина о том, что «современная частноправовая доктрина, как и в прошлое время, связана, главным образом, с догматическим направлением ее развития, которое в нынешних условиях находится далеко не в лучшем состоянии. Для прояснения ее “внутренней истории”, состояния и перспектив развития необходима профессиональная и философская рефлексия – пусть и крайне болезненная, но она является необходимым условием адекватного сознания современного status quo частноправовой науки»[7].
Но почему такая рефлексия может оказаться болезненной? По всей видимости, своего рода стереоскопическая рефлексия позволяет обнаружить дефекты в тех правовых моделях и конструкциях, которые традиционно сложились в цивилистике. На примере цивилистического учения о способах защиты мы пытаемся доказать, что применение только цивилистической методологии иногда формирует устаревшие, упрощенные правовые модели.
Если перейти на язык образов, то традиционную догматическую (метафизическую) цивилистическую методологию можно сравнить с тем, что видит человек, что называется, невооруженным глазом. Но если он использует новые методы исследования, скажем, томографические, то он начинает видеть то, чего не видел раньше. Так и в праве – изменение ракурса юридического анализа, к примеру, подключение к исследованию системы способов защиты гражданских прав познавательных структур, выработанных наукой конституционного права, или же переход в иной «исследовательский регистр», то есть использование междисциплинарных методов познания «Права и экономики», позволяет увидеть то самое невидимое.
Во многом настоящая статья близка той исследовательской парадигме, которую развивает А.Г. Карапетов[8] в своей работе о моделях защиты гражданских прав и немецкие ученые К. Отт и Х.Б. Шефер[9].
Методология системного исследования в качестве одного из своих постулатов предполагает, что любое системное правовое целое образует единство в результате структурной упорядоченности его частей, определяющей их функциональные зависимости, то есть взаимодействие между элементами системы (Лапач В.А. С. 173). Этим эта методология отличается от методологии догматической цивилистики, которая ограничивается лишь статикой, классификацией и систематизацией способов защиты. Как они взаимодействуют между собой, в силу каких причин происходит динамика в способах защиты той или иной категории субъективных гражданских прав, как правило, остается за рамками традиционных цивилистических исследований. Сконструированные в цивилистике научные рамки, или же картины восприятия реальности, оказываются чрезмерно фикционными, упрощенными, лишенными динамики, всегда присутствующей в правовой реальности. Становится ясно, что наука гражданского права не может ограничиваться констатацией того, что ею выработан «рай юридических понятий» (Р. фон Иеринг), необходимо иметь познавательные методы и структуры, объясняющие такие феномены, как изменение способов защиты права частной собственности во времени, почему модель абсолютной защиты этих прав заменена моделью относительно абсолютной защиты, или почему защита личных неимущественных прав развивается по противоположной параболе – от неполной, относительной защиты к практически абсолютной?
Вышеизложенное ни в коем случае нельзя воспринимать как непочтительное, а потому и недопустимое для любого цивилиста отношение к красоте синтетических моделей защиты нарушенных субъективных прав, которые заключены в ст. 12 ГК РФ. Е.В. Спекторский часто повторял слова Лейбница, который, характеризуя прогресс каждой науки, сформулировал и верную, и одновременно парадоксальную мысль: les sciences sʼabregent en sʼaugmentant (науки, разрастаясь, сокращаются)[10]. Этим он хотел подчеркнуть, что если начинающая наука еще теряется среди массы отрывочных явлений и научных рефлексий, то «взрослая» наука уверенно ориентируется в этой массе созданных с помощью логики обобщений, абстракций, фикций и синтезирующих идей. На определенной стадии развития цивилистики произошел прорыв от отдельных норм к синтетическим принципам. Каждый из способов защиты прав, перечисленных в ст. 12 ГК РФ, является такого рода синтетическим принципом, каждый из них находится во взаимодействии с другими в системе способов защиты, а поэтому необходимо вырабатывать принципы такого взаимодействия. Как писал Е.В. Спекторский, в области права, в отличие от физической, видимой реальности, происходит двоякий процесс: один в рефлексии по поводу того, что происходит в динамике социальных отношений, другой – в изменениях самой социальной жизни, которая постоянно совершенствуется, упорядочивается (что фиксируется в концепции естественного права, являющегося протоправом). Но такой же процесс происходит в том самом искусственном мире юридических идей, который создан юридическим гением человечества, в юридической картине мира социальных отношений.
Получается, как писал Б. Спиноза, порядок вещей и порядок идей, и два ряда синтетических систем – системы реальной жизни и системы идей. При этом система юридических идей может и опережать систему реально сложившихся социальных отношений.
Система идей может выстраиваться с одной единственной целью: построить наряду с реальностью социальных связей (первая реальность) вторую реальность – реальность онтологико-правовую, реальность юридического мира. Но при этом вторая реальность решает не только онтологическую реальность. Поскольку ее целью является не только отобразить мир, но и преобразовать его, исходя из сконструированных ценностей (изучаемых аксиологией), система юридических идей относится к области деонтологии, то есть к наукам не о сущем, но о должном, то есть то, что является обязательным в социуме.
Как нам кажется, Е.В. Спекторский еще в начале ХХ века сформулировал проблему того, как же правовая система может развиваться, если ее рассматривать только как замкнутую от других систем регулирования в обществе, то есть предельно автономную систему (в духе Г. Кельзена).
Юридические науки, в частности цивилистика, которые имеют дело с отношениями и нормами, возникшими спонтанно в ходе товарообменных операций, и которые не просто объективно действуют, но и являются обязательными, занимают промежуточное место между «социологическими» системами идей, отражающими жизнь такой, как она есть, и морально-юридическими системами, которые предписывают, какими отношения в социуме должны быть. Таким образом, юридические науки находятся в середине того спектра, который состоит из крайних точек в виде систем социологических идей и систем деонтологических.
Юридические науки, с одной стороны, изучают реально сложившийся порядок организации обменных отношений. С другой стороны, они исследуют нормы долженствования, универсальные деонтологические абстрактные принципы, предписывающие (в свернутом виде) субъектам права обязательное поведение. Юридические науки постоянно изучают общие синтетические принципы права, и в поисках новых пластов юридического содержания в них они вынуждены обращаться к внутренней логике социума, к внутренней логике всей системы законодательства, к внутренней логике рынка, политики, этики. При этом юриспруденция вынуждена вступать во взаимодействие с идеями, которые формулируются экономической теорией, политологией, историей, этикой, социологией, психологией. Как только в социуме появляется потребность в новой системе идей, к примеру, в идее солидарности, так сразу же начинаются глубокие изменения в юридических науках.
3. Эта гипотеза может быть проверена на примере динамики в системе способов защиты нарушенных гражданских прав. Воспользовавшись результатами анализа, осуществленного Оттом и Шефером, мы на примере способов защиты вещных и исключительных, а также личных неимущественных прав попытаемся описать динамичную, а не статичную систему способов защиты гражданских прав.
В своем исследовании Клаус Отт и Ханс-Бернд Шефер опираются на широко известную классическую статью Г. Калабрези и Д. Меламеда[11], которые создали остроумную познавательную структуру, определяющую, при каких обстоятельствах, с точки зрения экономической эффективности, вещные права (право собственности) необходимо защищать всеми возможными способами правовой защиты, причем не только известными гражданскому праву, но и способами защиты, известными в других отраслях права, включая и уголовное право (своего рода комплексы способов защиты), а при каких – право собственности можно защищать только с помощью одного способа защиты, и это возмещение убытков.
Из трех моделей (режимов) защиты права собственности, предложенных Калабрези и Меламедом, сфокусируемся на двух основных: это модель абсолютной (повышенной) защиты (property rule) и модель ответственности с помощью возмещения вреда (liability rule).
Первая модель описывает тот правовой режим защиты, когда законодательство в целом предусматривает многочисленные способы защиты, как материально-правовые, так и процессуально-правовые, как частноправовые, так и публично-правовые, которые направлены на то, чтобы исключить возможность отчуждения у правообладателя его права без вступления с ним в соглашение (договор). Только при достигнутом взаимном соглашении происходит отчуждение права собственности. При этом важным является тот момент, что преимущество этого режима состоит в том, что собственник сам оценивает стоимость принадлежащего ему субъективного права, ибо он определяет, по какой цене он согласен его уступить. В данном случае второе лицо находится в зависимости только от воли правообладателя. Особенно важен этот правовой режим, когда необходимо эффективно защитить так называемые мериторные блага, в случае утраты которых индивидуальные рыночные решения (оценки) не учитывают привязанность, субъективную ценность какого-то блага. Может ли рыночный механизм оценить душевные страдания от похищения старой отцовской деревянной теннисной ракетки?[12]
Посредством первой модели можно защитить не только право собственности и другие вещные права, но и исключительные, и личные неимущественные, и даже обязательственные права[13]. Правообладатель при этой модели защиты права может даже предотвратить попытку нарушения его права с помощью судебного запрета. В частности, в ст. 1065 ГК РФ установлено, что только опасность (риск) причинения вреда в будущем может явиться основанием к иску о запрещении деятельности, создающей такую опасность. Модель повышенной защиты является наиболее предпочтительной для правообладателя, поскольку она является гарантией принципа автономии, являющегося ядром системы систематических принципов частного права. Принцип автономии в «Праве и экономике», в отличие от цивилистики, предполагает модель абсолютной правовой защиты не только вещных прав, но и других категорий субъективных прав. Абсолютность при этом понимается как естественное для частного права расширение индивидуальной автономии.
Вторая модель защиты не обладает таким широким спектром способов защиты прав, как в первом случае. Правообладатель не может предотвратить потенциальную угрозу нарушения своего права (например, посредством судебного запрета), он может только взыскать убытки. Но тогда вместо самостоятельной оценки стоимости нарушенного права он получает лишь право на компенсацию, при этом ее размер зависит от усмотрения органа публичной власти – суда. В сферу индивидуальной автономии, то есть чистого частного права, вклинивается публичная власть. В данном случае интерес представляет фокусировка на тех ситуациях, когда один правообладатель причиняет ущерб, но он не может его не причинять, причем предполагается, – парадокс! – что ущерб является социально приемлемым, и за него необходимо выплатить компенсацию, но при этом возникают взаимные экстернальные эффекты.
Идея о внешних экстернальных эффектах, появившаяся в работах Рональда Коуза[14], оказалась революционной.
Нельзя тут не вспомнить высказывание выдающегося современного немецкого ученого Никласа Луманна, который констатирует, что различие экстернализированных и итернализированных расходов (издержек) «вызвало ряд сильнейших эффектов». Достаточно назвать переход от ответственности производителя за ущерб, причиненный его товарами, к product liability. Этот переход, революционизирующий американское гражданское право, исходит из предпосылки, что тот, кто вводит технику в действие, лучше других может калькулировать возможный риск и интернализировать расходы[15].
То, что ученые-экономисты и специалисты в области «Права и экономики» называют экстернальными эффектами, в юридическом сознании вызывает ассоциацию с известным со времен римского права «соседским правом». Возьмем в качестве примера деятельность промышленного предприятия, которая связана с выбросом вредных веществ в атмосферу, причиняющих ущерб находящимся рядом фермерам – «соседям». Попытка «купить» у соседей право на загрязнение может оказаться тщетной в связи с высокими трансакционными издержками, неизбежно возникающими при достижении соглашений со всеми «соседями», так что уважение принципа автономии обернется для общества необходимостью заблокировать все потенциально опасные, но при этом социально необходимые виды деятельности, начиная с паровозов. Потенциальные «жертвы» от деятельности, связанной с экстернальными эффектами, с помощью права вето, опираясь на первую модель защиты прав, могут остановить не только паровоз, но и технический прогресс. Выходит, что не только предприятие причиняет вред соседям, но и они причиняют ему вред, требуя установить системы очистки воздуха. В этом состоит социальная желательность этой деятельности. Необходимость найти разумный компромисс между теоретически равноценными правами частных собственников, собственника завода – «загрязнителя» и «соседей» – жертв загрязнения, привели к тектоническим сдвигам в современном праве, и он выразился в релятивизации тех способов защиты, которые считались абсолютными. Общество вынуждено не запрещать вредоносную деятельность, но при этом цена компромисса определяется ценой компенсации «соседям». Вторая модель защиты прав – правило ответственности с помощью возмещения вреда, предполагающее увеличение объема вмешательства публичной власти в частные отношения, ранее осуществлявшиеся на началах автономии, подверглась тем самым публицизации. Это и есть результат признания новых социальных идей – идей солидаризма в частном праве. Кодекс Наполеона с его лозунгом абсолютной защиты права частной собственности начал корректироваться судебным правом. Процесс превращения абсолютных прав собственности в «менее абсолютные» не был замечен даже в Германском гражданском уложении, в § 905 которого было закреплено «право собственности на земельный участок распространяется как на пространство, находящееся над поверхностью, так и на недра земли».