Человеческий (общественный) союз, по словам Эрлиха, – это множество людей, которые во взаимоотношениях друг с другом признают некоторые правила, определяющие их действия, и в общем и целом действуют согласно этим правилам. Данные правила различны и называются по-разному: правила права, морали, религии, чести, приличия и др. Эти правила – общественные факты, результат действующих в обществе сил; их нужно рассматривать в общественной взаимосвязи, а не в отрыве от общества, в котором они действуют. По своей форме и содержанию правила являются нормами, абстрактными приказами и запретами, касающимися совместной жизни в союзе и обращенными к членам союза.
По Эрлиху, правовая норма – это только одна из разновидностей правил поведения (норм), и, следовательно, она имеет ту же природу, что и другие общественные правила поведения. Любые человеческие отношения, мимолетные или длительные, конструируются только благодаря наличию в союзе правил поведения. Если правила перестают действовать, круг общения распадается на составляющие, и чем они слабее, тем рыхлее становится общество. Организация как раз и означает существующие в союзе правила, которые указывают его членам положение, их обязанности.
«Господствующая юриспруденция не делает упор на этом факте. По практическим соображениям она скорее подчеркивает, что право противостоит другим нормам, особенно нормам морали, чтобы при каждом случае как можно убедительнее ставить судье на вид, что он должен принимать решения только согласно праву, а не по другим правилам. При отсутствии государственной монополии на правотворчество это противоречие в значительной степени отступает;
в Риме, где право обозначалось как ars boni et aequi (искусство добра и справедливости), об этом едва ли было известно, и даже современным англичанам это противоречие в таком виде чуждо. В областях, где юриспруденция не преследует практические цели судопроизводства (в международном, государственном, административном праве), право не так сильно отделено от морали, поведения, приличия и такта, от так называемых конвенциальных правил»[40].
Другое важное понятие, введенное ученым, – правовое предложение. Внутренний уклад союзов (объединений, организаций и др.) определяется правовыми нормами. Правовую норму нельзя путать с правовым предложением. Правовое предложение – это случайная формулировка обязательного к исполнению правового предписания (правила поведения, выраженного в вербальной форме) в законе или судебном решении. А правовая норма, напротив, является перешедшим в действие правовым предписанием в таком виде, в котором она существует и может существовать без какой-либо фиксации в вербальной форме.
«Каждое правовое предложение появляется из общественного материала, но окончательно формируется юристом», – говорит О. Эрлих[41].
Однако в каждом обществе существует гораздо больше правовых норм, чем правовых предложений, потому что всегда имеется значительно большее число правовых норм для отдельно взятых отношений. В обществе существует значительно больше правовых норм, чем представляют себе современные юристы, которые пытаются выразить эти нормы исключительно в вербальной форме. В прошлые века все правовые нормы, определяющие внутренний уклад социального союза, основывались на традиции, на договорах и уставах объединений – и сегодня их надо искать преимущественно там.
§ 5. Внутренний порядок человеческих союзов по О. Эрлиху
Как совокупность правил поведения (в виде традиций, привычек, фактически сложившихся выработанных правил поведения общего характера и др.), внутренний порядок не только был, но и до сих пор остается основополагающим для права. Правовые предложения не только устанавливаются значительно позже, но и по сей день в значительной степени зависят от внутреннего уклада союзов. Чтобы объяснить истоки, становление и сущность права, следует в первую очередь исследовать уклад союзов. Все прежние попытки понять суть права были неудачными, потому что исходной точкой для них был не порядок в союзах, а правовые предложения.
Государство возникло раньше государственной конституции, семья – старше правовых предложений о семье, имущество предшествует праву собственности. Существовали договоры, прежде чем возникло договорное право, и даже завещание, возникнув естественным путем, опережает наследственное право. И сегодня (пока теория юристов не восторжествовала окончательно) принято считать, что субъективные права проистекают не из правовых предложений, а из человеческих отношений – из брака, из договора, из завещания.
Развивая эти положения, О. Эрлих пишет, что любое право начинается с того, что к уважению лиц, участвующих в союзе, прибавляется право уважения к имуществу. Это уважение основано на общественном порядке и становится общим правилом поведения. Впоследствии право на чужую личность превращается из владения человеком (господство и семейные отношения) в право на продукты человеческого труда (личная ответственность); из владения вещью образуется право на вещь или на отдельные способы использования вещи (собственность и вещные права); наконец, само владение вещью на основании договора превращается в право на вещь, возникшее в силу заявления прежнего владельца. Юридическое развитие отныне заключается в медленном расширении количества норм, которые защищают личность участника союза и его владения, в развитии этих норм и превращении их в нормы мирного товарообмена и товарооборота, в расширении и все более обширной и тонкой дифференциации человеческих союзов.
Владение и договор становятся юридическими фактами только в высокоразвитых социальных образованиях, состоящих из нескольких простых союзов, и вообще отсутствуют там, где нет сложных союзов.
Весь экономический и общественный порядок человечества образуется из нескольких фактов: обычай, господство, владение, распоряжение (по существу, это договор и выражение последней воли – завещание). Именно данные факты уже только в силу своего существования определяют правила поведения в рамках человеческих союзов, из которых состоит общество. Разумеется, за редким исключением эти правила не являются правовыми нормами. Изначально каждый небольшой человеческий союз организуется совершенно самостоятельно, и если эти небольшие союзы присоединяются к более крупным союзам или объединяются между собой, то образованный ими союз для регулирования отношений внутри составных частей должен создавать собственный устав для каждого отдельного союза. Также оказывается необходимым сформировать общий для всех частей устав, который уже существует в каждой из этих частей и который после объединения продолжает, как правило, развиваться по заранее заданной траектории. Эрлих высоко оценивает вклад основателей исторической школы права в объяснение природы негосударственного права. В частности, значительно опережая свое время, они переместили акцент с малозначимой фигуры отдельного законодателя на огромные стихийные силы, которые проявляются в процессе правогенеза. Согласно учению этих мыслителей, данные стихийные силы появляются из обычного права, которое представлялось им гораздо более значимым фактором, чем просто символ того, что имеет в праве сверхчеловеческую природу. И все же задача создания науки о праве оказалась слишком сложной даже для них;
они коснулись ее, но были не в состоянии с ней справиться.
Основатели исторической школы (Фридрих Карл Савиньи, Георг Фридрих Пухта) никогда не пробовали применить в догматических исследованиях те методологические принципы, которые они формулировали. Их интерес к негосударственному праву привел к тому, что эти ученые были нацелены на изучение обычного права, однако они вовсе не думали исследовать обычное право Германии и никогда не пытались усовершенствовать весьма слабые методы фиксации обычного права, которые не изменились и сегодня. Отказавшись от действительно очень неглубоких, но все-таки достойных внимания предложений Безелера[42], теоретики исторической школы совершенно не пользовались примерами живого обычного права, которое тогда еще не было известно в научной литературе. Они стремились способствовать развитию идеи права в правосознании народа, но, пренебрегая недостойным их внимания положительным законодательством, не смогли объяснить, каким образом новое право проникает в право уже действующее. Сторонники исторической школы нигде не высказывали своей позиции по вопросу о тех способах, с помощью которых правоведение распознает и принимает новое право, если такие способы еще не были законодательно закреплены ранее.
Ф. Тённис, например, полагал (в начале ХХ в.), что право теряет естественную опору на признанные в обществе традиции, обычаи и моральные правила, – теперь людей надо заставлять исполнять закон, применяя жесткие санкции. Попытки обойти закон становятся общественно признанной добродетелью, а подонки, аферисты и преступники превращаются в массовом воображении в героев. Труд перестает быть потребностью, сферой самореализации человека, источником внутреннего удовлетворения, превращаясь в дело бизнеса, оправданное лишь постольку, поскольку оно приносит прибыль. Главным жизненными силами становятся карьера и финансовые успехи. А поскольку принципы такого рода получают всеобщее распространение, каждый человек чувствует угрозу со стороны других, живет в непрерывной конкуренции и неустанной борьбе с другими, в непрерывном ощущении неудовлетворенности и риска[43].
Эти идущие от сердца слова можно принять только сердцем, разум же порождает сомнения. В приведенной точке зрения Ф. Тённиса отчетливо прослеживается главный концепт ученого – противопоставление общности и общества. Общность для него – нечто вроде сохранившихся островков утерянного золотого века человечества, поскольку она основывается на отношениях родства, дружбы, любви, добрососедства, здесь господствует общая воля. Общество же, по Тённису, основывается на отношениях, в которых исключаются какие бы то ни было эмоции: отношения в нем базируются на расчете, выгоде, господствует эгоистическая воля. Очевидна идеализация ученым общности, где наряду с отмеченными им идеальными отношениями всегда существуют жестокость, обман, корысть.
Ф. Тённис явно не принимал в расчет отнюдь не однозначную природу человека, а ведь именно из людей – со всеми их достоинствами, но и слабостями и пороками – состоят и общность, и общество. Характеризуя общность, он полагает ее в состоянии обособленности (изолированности) и покоя, но никак не развития. Между тем отказывать общностям в развитии нельзя, ведь из них выросли общества. Причем основными силами, толкавшими общности к развитию, были именно силы, находящиеся внутри самой общности, в том числе эгоистическая воля, расчет, стремление к выгоде, конфликты. Способствовали этому и внешние факторы. Можно заключить, что опасения Тённиса относительно того, что право теряет свою естественную опору на признанные традиции, обычаи, моральные правила, в заметной степени оправданны, но и сама естественная опора, и обычное (негосударственное) право и в современном обществе продолжают сохранять значение и играть свою роль.
Право древних народностей – это прежде всего порядок в родовой общине, семье, доме. Оно определяет условия действительности и правовые последствия брака, взаимоотношения супругов, родителей и детей, а также других членов рода, семьи и дома. И даже если порядки в союзах одного типа обычно мало чем отличаются (причина – равенство жизненных условий и нередко заимствование друг у друга), это не предписывается как-то извне. Подобное положение дел, по О. Эрлиху, сохраняется в современных союзах, корпорациях, корпоративных объединениях в том смысле, что именно порядок в союзах и т. п. определяет условиях действительности и правовые последствия заключаемых соглашений и договоров.
§ 6. Р. Иеринг о природе права
Как бы ни оценивались суждения Р. Иеринга (с учетом его критики исторической школы права, которая по меньшей мере неоправданно резка), не может вызывать сомнений, что он привлек внимание к очень важному аспекту, а именно к тому, что право в своем историческом движении представляет нашему взору картину исканий, усилий, борьбы, короче говоря – тяжелого напряжения.
Достаточно указать на борьбу за утверждение, по-видимому, исторически первого основного права – права на свободу совести (вероисповедания). Сказать, что оно утвердилось в ходе тяжелого напряжения, будет недостаточно, – оно утверждалось через бесчисленное число человеческих жизней, потоки крови, страданий. Примерно та же картина – с обретением права на свободу слова и др.
Важно отличать вопрос об образовании права от вопроса об отстаивании, защите существующего права, которое по тем или иным причинам оказывается отчужденным от человека.
Проблема образования права есть проблема отработки людьми правил поведения, следование которым, с одной стороны, обеспечивало в союзе определенный порядок, а с другой – позволяло индивидам преследовать самые разные цели в интересах поддержания и развития собственной жизнедеятельности. В этом смысле процессы первоначального образования права в своей основе не могли не быть процессами в основном мирными, предполагающими взаимное сотрудничество (хотя, конечно, развитие права происходило и происходит посредством конфликтов – но опять-таки через их решение).
Проблема же отстаивания или защиты существующего права (правила поведения), которое по тем или иным причинам оказывается отчужденным от человека (или нарушенным), – это проблема не природы права, а его осуществления, реализации, и в этом аспекте суждения Р. Иеринга возражений вызывать не могут. Именно на этом поле разворачивалась (и разворачивается) порой жестокая борьба. Но нередко и здесь, как пишет Р. Иеринг, многие люди, чьи права и свободы оказались отчужденными в полной мере или частично, выбирают спокойствие, мир ценой покорности. Для них мир дороже защищенного (путем усилия, напряжения, затраты собственной энергии) права. Исследователь формулирует следующее положение: «Сопротивление дерзкому, ограничивающему самое личность неправу, т. е. нарушению права, носящему в себе по способу своего осуществления характер презрения к этому праву, личного оскорбления – есть обязанность. Это сопротивление есть обязанность управомоченного по отношению к самому себе, ибо является заповедью нравственного самосохранения; оно составляет обязанность по отношению к обществу, оно необходимо для того, чтобы право осуществлялось»[44].
Рекомендуемая литература
Хайек Ф. А. фон. Право, законодательство, свобода: современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / пер. с англ. В. Пинскера и А. Кустарева; под ред. А. Куряева. М., 2006.
Эрлих О. Основоположения социологии права / пер. с нем. М. В. Антонова;
под ред. В. Г. Графского, Ю. И. Гревцова. СПб., 2011. С. 85–95.
Глава 3
Виды правообразования
§ 1. Процессы образования правил поведения
Общество может существовать только при условии, что в процессе эволюции отбираются правила поведения, делающие возможной общественную жизнь. Общности людей могли сохраняться только потому, что их члены развили и передали по наследству способы действий, которые делали одну группу в целом более эффективной, чем другие[45]. Кто и как осуществлял этот отбор? В силу одинаковости условий и сравнительно простых отношений в первобытном обществе люди в нем ведут довольно простой образ жизни. Малое развитие сознательной мысли, скудность и ограниченность испытываемых впечатлений, наклонность к подражанию приводят к тому, что первобытный человек в большинстве случаев действует так же как предки.
Чтобы действовать как предки, нужно знать, кáк они действовали. Способностью запоминать (или сохранять информацию каким-то другим способом) обладали далеко не все члены первобытной общины. Очевидно, первоначально эту работу выполняли жрецы, затем круг расширяется: вожди, старейшины, военные начальники, советы старейшин; возможно, определенную роль в этом играли члены социальной группы, отличавшиеся незаурядными способностями в том или ином деле.
Однако все это – начальные шаги развития общества, основная часть которого пассивна, действует не самостоятельно, а лишь посредством подражания, повторения. Об образовании норм права (правил поведения) здесь можно говорить с большими оговорками, поскольку основной принцип жизнедеятельности таких обществ – действовать так, как действовали предки. Пожалуй, именно в этом следует искать принципиальную границу между нормами обычая и нормами права: нормы права, в отличие от норм обычая, обеспечивают возможность не только применять то, что уже было, но и что-то утверждать, закреплять.