L. 3, § 11 de peculio (15. 1): «Idem scribit, judicati quoque patrem de peculio actione teneri, quod et Marcellus putat; etiam ejus actionis nomine, ex qua non potuit pater de peculio actionem pati; nam sicut stipulatione contrahitur cum filio, ita judicio contrahi; proinde non originem judicii spectandam[47], sed ipsam judicati velut obligationem»[48].
Этот фрагмент при допущении действительной стипуляции, содержащейся в литисконтестации, которая отчасти точно встречалась в древнем праве, столь же правилен, как и при предположении квазиконтракта, следовательно, в нем весьма определенно выражается общая и неизменная сущность правоотношения, вытекающего из литисконтестации.
Эти контрактные или «контрактоподобные» отношения весьма удовлетворительно объясняют некоторые факты, на которые было обращено внимание в предыдущем параграфе. Во-первых, то, почему для названия особо важного и решающего момента, наступающего в каждом споре, всегда выбирали литисконтестацию, а не одновременное с ней составление формулы. Контрактный характер литисконтестации был причиной возникновения правовых эффектов, наступающих с этого времени, а формула была лишь инструкцией судье и не имела прямой и обязательной силы для сторон. Во-вторых, то, почему литисконтестация должна была происходить перед претором, а не перед судьей. Авторитет претора был выше, чем авторитет судьи, и мог вынудить стороны заключить такой договор, который придавал всему спору определенное направление.
Этим объясняется, кроме того, то обстоятельство, что право на предъявление народного иска, которое само по себе было общим правом всех граждан Рима, благодаря литисконтестации превращалось в подлинное обязательство, в имущественное право истца.
Однако указанные здесь, а также все прочие последствия контрактного характера литисконтестации не следует понимать так, будто этот контрактный характер возник случайно или произвольно, а затем вследствие логического развития повлек за собой все названные последствия, которые сами по себе, возможно, можно было бы считать не имеющими значения или невыгодными. С этим дело обстояло как раз наоборот. Названные последствия были тем, чего следовало добиваться как отвечающего характеру спора, для них был установлен контрактный характер литисконтестации (первоначально посредством действительной стипуляции в случае многих исков), чтобы иметь надежное и надлежащее юридическое основание.
Содержание упомянутого контрактного отношения заключается прежде всего в подчинении обеих сторон данному суду. Во всех исках это подчинение касается самого решения, а в случае арбитрарных исков, в частности, еще и подчинения высказанным судьей до вынесения решения jussus или arbitratus, направленным на натуральную реституцию[49]. А особое содержание, а также причину этого содержания можно наглядно представить благодаря следующему рассуждению, которое сочетается с общим характером любого спора и вытекающей из этого потребности (§ 256). Когда две стороны предстают перед судьей, то сначала совершенно неизвестно, кто из них прав. В этой неизвестности необходимо предусмотреть любой возможный исход, и стороны вынуждают заключить договор об этом или же обращаются с ними (как вообще в позднем праве) так, словно подобный договор был заключен. Общее содержание договора, отвечающее упомянутой потребности, можно выразить следующим образом: должен быть компенсирован вред, вытекающий из неизбежной длительности спора[50], или, другими словам, истец, если он выиграет процесс, должен получить то, что он получил бы, если бы судебное решение можно было вынести сразу в начале разбирательства[51]. Гай следующим образом указывает повод и оправдание этого договора для исков in rem: ответчику разрешается владеть спорной вещью в течение спора, но за это со своей стороны он должен обещать возмещение, содержащееся в договоре, и даже гарантировать его посредством поручителей[52].
Представленный здесь контрактный характер изменений, наступающих после литисконтестации, сохранялся во все времена существования римского права и перешел в наше современное право. Только форма прямой стипуляции (даже в тех случаях, в которых она применялась в прежнее время) полностью исчезла в праве Юстиниана.
§ 259. Сущность литисконтестации.
II. Каноническое право и имперские законы
Каноническое право неизменно твердо держится римского понятия литисконтестации (§ 257), но занимается главным образом вопросом о том (который и позже считался преимущественно важным), обязан ли ответчик и когда сделать то, что должно с его стороны содействовать совершению истинной литисконтестации. К этому относится прежде всего заявление о содержании иска, следовательно, и о его фактическом основании, а также, кроме того, и указание, возможно, имеющихся эксцепций (§ 257). Понятно, что если бы ответчик попытался ограничиться эксцепциями, не высказавшись по поводу иска, в этом не было бы литисконтестации, но и необходимость в ней вследствие этого не отпала бы, так что ответчика следовало бы заставить дополнительно сделать то, чего не хватало для подлинной литисконтестации. Из предписаний такого особого содержания, которые я не нахожу в римском праве, легко могла возникнуть видимость того, что литисконтестация является односторонним действием ответчика, а именно заявлением по поводу фактов, изложенных истцом, тогда как римское право под этим понимает намного более всеобъемлющее и совместное действие сторон и даже буквально называет «litem contestari» действие истца, а не ответчика (§ 257). Ниже будет показано, что ошибочное словоупотребление, вытекающее из этой ложной видимости, позже приобрело всеобщий характер. Следует, однако, отметить, что эту ошибку на самом деле нельзя приписывать каноническому праву; напротив, в нем нет еще ни одного выражения, отличающегося от римского права.
В самом древнем фрагменте канонического права о литисконтестации еще не затрагивается этот развиваемый здесь специальный вопрос[53]. Папе Григорию IX представили случай, в котором стороны подали судье письменные утверждения по поводу отдельных частей спора (super pluribus articulus) и встречные утверждения (positiones et responsiones), а также высказали то, что они собирались заявить в суде (quae partes voluerunt proponere coram eis). Итак, Папа говорит, что в этом еще не заключается действительная литисконтестация, что ее следовало бы, напротив, совершить сейчас, чтобы обосновать законное судебное разбирательство:
«quia tamen litis contestationem non invenimus esse factam, quum non per positiones et responsiones ad eas, sed per petitionem in jure propositam et responsionem secutam litis contestatio fiat».
Таким образом, подразумеваемая здесь противоположность исключает письменную подготовку правового спора, как недостаточную, и требует для действительности литисконтестации совместного появления сторон в суде, а также их полного заявления о споре; это представляет собой противоположность письменного предварительного производства устному разбирательству в суде, и высказывание Папы полностью соответствует римскому праву.
Две следующие декреталии касаются вышеупомянутого отношения литисконтестации к эксцепциям.
Папа Иннокентий IV предписывает, что ответчик не может мешать или препятствовать литисконтестации своими высказанными эксцепциями, за исключением эксцепций «de re judicata, transacta seu finita»[54].
Это же предписание повторяет Папа Бонифаций VIII с весьма естественным дополнением, что просто эксцепция сама по себе тоже не может считаться совершенной литисконтестацией[55].
Итак, далее необходимо дать отчет об изменениях в сущности литисконтестации, которые были вызваны имперскими законами, а также практикой и литературой Нового времени[56]. Чтобы получить твердое представление об этих изменениях, будет хорошо, если мы сразу назовем конечный результат, к которому привело это постепенное развитие, т. е. понимание, которое в новой литературе о процессе, а также на практике стало настолько общепризнанным, что любое возражение против него предпринималось только в виде ученой критики, путем отсылки к древним источникам, хотя порой и не без претензии на придание новому утверждению некоторого практического значения.
Это современное понятие можно выразить так:
Литисконтестация – это одностороннее действие ответчика, заключающееся в его заявлении по поводу фактов, высказанных в иске, т. е. отличающееся от любых возражений.
Это понимание существенно отличается от римского права в двух моментах.
Во-первых, оно считает литисконтестацию односторонним действием ответчика, в то время как римское право предполагает при этом совместное действие обеих сторон и даже называет так преимущественно содействующее действие истца (§ 257).
Это отличие обосновывается в большей мере изменением формы процесса, чем изменением правовых понятий. В случае исключительно письменного производства невозможно совместное и одновременное действие сторон, так что при этом литисконтестацию вынуждены понимать как зависящую от процессуального действия ответчика, которое тогда с предшествующим действием истца (по содержанию) образует единое целое, так же как в римском праве одновременный обмен противоположными утверждениями. Поэтому такое отклонение чуждо имперским законам, которые всегда еще предполагают устное производство в судебных заседаниях и слушаниях[57].
Это отличие не имеет значения и для нашей нынешней цели, т. е. для установления достоверного начального момента материального эффекта литисконтестации. Все сводится только к четкому осознанию того, что здесь подразумевается нечто отличное от римского права.
Во-вторых, это понимание отличается от римского права в том, что оно ограничивает литисконтестацию чисто фактическими заявлениями ответчика, тогда как римское право в отношении литисконтестации допускает весь материал, содержащийся в formula, следовательно, кроме заявлений по поводу фактов, также и все эксцепции, репликации и дупликации. На первый взгляд кажется, что тем самым могло бы достигаться упрощение и ускорение литисконтестации, так как простое заявление по поводу фактов можно сделать быстрее, чем излагать весь указанный материал. Ниже будет показано, что такой результат все же не наступал по иным причинам.
Из такого понимания, связанного с названным первым, неизбежно следовало совершенно чуждое римскому праву деление литисконтестации на утвердительную, отрицательную и смешанную – в зависимости от того, признает ли ответчик все факты, содержащиеся в иске, или все отрицает, или некоторые признает, а некоторые отрицает[58]. Утвердительную литисконтестацию, впрочем, можно подразумевать только в связи с возражениями, поскольку иначе она не содержит намерения вести спор и скорее имеет характер римской in jure confessio[59].
Второе отличие содержится, правда, уже в имперских законах, касающихся в особенности предотвращения затягивания литисконтестации, однако ради этой цели в них не хотят сознательно формировать новое понятие литисконтестации, а скорее следуют в этом только за словоупотреблением, господствующим у современных им авторов.
Чтобы наглядно показать это, необходимо подробнее рассмотреть содержание имперских законов, причем начать можно с Устава Верховного суда от 1555 г., поскольку он устранил многие прежние, гораздо более несовершенные законы.
Для понимания этого закона следует отметить, что он допускает три слушания еженедельно: в понедельник, среду, пятницу. Любое новое судебное заседание должно происходить после предшествующего ему процессуального действия в промежуток времени, определяемый по числу дней слушаний: по делам обычного процесса (in ordinariis) – на 12-й день слушаний, по суммарным делам (in extraordinariis) – на шестой; для обоих классов дел вышеупомянутые дни слушаний должны применяться поочередно (разд. 1; разд. 2, § 1). Как правило, литисконтестацию следовало осуществлять во втором судебном заседании, стало быть, на двенадцатый день после первого; из этого правила есть исключение на случай, когда заявляют дилаторные (отлагательные) или иные возражения, препятствующие процессу[60]. В этом случае подобные возражения рассматриваются в течение трех судебных заседаний, возможно, даже еще дольше, если потребуется исследование доказательств (разд. 24–26). Кроме того, в четвертом – основном – судебном заседании заявляются прочие – перемпторные (отменительные) – возражения, и они также рассматриваются в течение трех судебных заседаний (разд. 27–29).
По поводу литисконтестации установлено еще отдельно, что ответчик, если он хочет оспорить иск, т. е. вести процесс, должен сделать это не в пространных речах, как это делалось до сих пор, а кратким возражением против иска вообще, а не против отдельных фактов, в нем содержащихся[61]. Определенное заявление ответчика на отдельные факты, изложенные истцом, должно было происходить только в четвертом заседании, и потому эти Responsiones на пункты иска четко отличаются от литисконтестации как названием, так и отведенным им в процессе местом (разд. 15, § 4).
Весь этот подход можно было бы считать облегчением и ускорением литисконтестации, поскольку на самом деле нельзя заменить общее возражение одной лишь видимостью такового, и поэтому его можно потребовать и добиться легче и быстрее, чем специального заявления. С другой стороны, ответчику, который пытался затянуть дело, предоставлялась большая свобода действий благодаря разнообразным возражениям, продолжительное рассмотрение которых временно давало ему право не делать названное, чрезвычайно общее заявление, т. е. не осуществлять литисконтестацию (сн. 1).
Решение Рейхстага от 1570 г. предоставило в этом решительную помощь, предписав, что и наряду с дилаторными возражениями во втором судебном заседании в любом случае должна осуществиться эвентуальная литисконтестация[62].
Это предписание было подтверждено и развито в самом последнем имперском законе о процессе[63]. Ведь Последнее послание к империи предписывает, что ответчик не во втором, а уже в первом судебном заседании обязан заявить все эксцепции (под страхом утраты права), а также сделать определенное заявление по поводу всех фактов, содержащихся в иске (для чего, однако, следует предоставить не менее 60 дней). Здесь это фактическое заявление не называется литисконтестацией, однако данное название встречается в том же законе в другом месте[64], а то, что под ним понимается предписанное выше заявление по поводу фактов, не может, пожалуй, вызывать сомнений. Только в одном случае ответчик мог отказаться от литисконтестации – когда он хотел возражением оспорить компетенцию судьи[65].