Примечательно, что первоначально разработанный проект ГГУ был отвергнут из-за чрезмерного заимствования римского права, а также изложения материала скорее в стиле учебника, что подтверждало и включение в его текст многочисленных определений юридических институтов и категорий. По этому поводу Й. Колер отмечал: «Представленный комиссией проект вышел поэтому в высшей степени неудовлетворительным, нежизненным, бесцветным, отвлеченным, по способу своего изложения почти непонятным… Еще хуже дело обстояло с мотивами, которые были в высшей степени недостаточны и бедны творческими мыслями…»[45].
Характерная черта действующего ГГУ – отсутствие общих юридических определений, причем в различных комментариях к Уложению с опорой на известную сентенцию Яволена: «всякая дефиниция в гражданском праве опасна, ибо мало такого, что не могло бы быть опровергнуто»[46] нередко подчеркивается, что выработка определений – дело, опасное для законодателя. По этому поводу Франц Бернхефт пишет: «Определения часто бывают неверными вследствие трудности найти выражение, способное охватить данное явление во всех его направлениях. В старом торговом уложении, которое принадлежит к лучшим образцам законодательства, даже определение слова «купец» (следовательно, основного понятия) было совершенно неточно с точки зрения установления круга лиц, охватываемых этим понятием. В таких случаях определения, конечно, не обязывают, но раз они внесены в закон, их, естественно, гораздо труднее устранить при практическом применении права, чем тогда, когда они были установлены каким-либо ученым. Юридические конструкции тоже должны были по возможности отсутствовать в законе. И они могут быть неправильными, так как законодатель может иногда ошибаться, и эти конструкции, разумеется, не имеют силы, но при их наличности большей частью бывает сомнительно, не скрывается ли под неверной идеей приказание, которое, естественно, само по себе обязывает»[47].
Особенностью германской методики кодификации является также то, что кодификаторы нередко ограничиваются формулировкой общих правил, оставляя широкий простор для толкования норм правоприменителями: «Они (кодификаторы. – Прим. М.Р.) полагают, что в ходе законотворчества, разработки текста закона (в особенности кодификационного) особое внимание следует уделять формулировке общих принципиальных положений, представив правоприменительным органам (и в первую очередь судам) некоторую возможность их толкования в приложении к конкретным случаям. Высказывается мнение, что детальный закон, подробно устанавливающий права и обязанности участников правоотношений, не может урегулировать весь сложный комплекс общественных отношений с исчерпывающей полнотой, что позитивизм (под которым понимается «детальное регулирование в законе всевозможных единичных случаев»[48]) в сочетании с невозможностью широкого и свободного толкования нормативно-правовых актов ведет к перегруженности законотворческих органов работой, к бессистемности, казуальности и ущербности правового регулирования»[49].
Примечательно также то, что в отличие от французской германская кодификационная методика предполагает использование не двух методов толкования правовых норм кодекса – лингвистического и логического, а трех: «…широко применяется специально-юридический (научный) метод толкования, основанный на специальных профессиональных знаниях юридической науки и законодательной техники, предполагающий… знания специальной юридической терминологии, а также основных научно-правовых концепций, используемых авторами таких кодексов»[50].
В завершение можно заметить, что в законодательных предписаниях германских кодексов наряду со специальной терминологией зачастую используются категории социального и этического (морального) содержания наподобие «добрая совесть», «добрые нравы», «злоупотребление правом». Этот подход неоднократно становился предметом критики, но на самом деле за ним скрывается точность юридического языка, характерная для высокой юридической техники. В связи с этим К. Цвайгерт и Х. Кётц подчеркивают: «…у опытного эксперта, постоянно работающего с ГГУ, в конце концов появляется чувство восхищения этим кодексом, поскольку ему открывается скрытая красота точности и строгости мысли. Такие понятия, как «распоряжение» (Verfgung), «доверенность» (Vollmacht), «предварительное согласие» (Einwilligung), «незамедлительно» (unverzglich), «добросовестно» (in gutem Glauben) и многие другие, применяются авторами закона по всему тексту с одинаковой точностью и в одном и том же смысле»[51].
В отечественных трудах по теории права дореволюционного периода можно обнаружить четкое разграничение «систематической обработки действующего законодательства» на две разновидности – инкорпорацию и кодификацию. Различия между ними Е.Н. Трубецкой описывает так: «Инкорпорация представляет такую обработку законодательства, которая не вносит в нее никаких новых начал. Это – внешняя систематическая обработка действующих узаконений, которая облегчает пользование ими, располагает их в систематическом порядке, но оставляет без изменений их внутреннее содержание… Под кодификацией разумеется такая обработка действующего права, которая не ограничивается приведением его в порядок, но вносит в него внутреннюю связь и единство… кодификация, напротив, строит все законодательство на однородных началах, заботится о единстве и цельности его. Кодификатор не ограничивается собранием действующих законов, а из целой массы существующих законов он должен сделать выбор и отбросить все, что противоречит основаниям его системы»[52]. Аналогичные мысли по поводу кодификации высказывал Н.М. Коркунов: «Кодификация не ограничивается изменением только формы, она дает систематическое объединение и содержание. Кодекс является не только новой формой старого закона, а новым законом в полном смысле слова»[53].
Схожий подход к пониманию кодификации можно найти у Г.Ф. Шершеневича, который в качестве сущностной особенности кодификации называет «наполнение законодательства новым содержанием с помощью замены старых законов новыми, восполнения прежних пробелов, устранения накопившихся противоречий»[54]. Иные виды систематизации законодательства, по мнению Г.Ф. Шершеневича, предполагают изменение лишь формы законодательства, а не его содержания[55].
В связи с этим упоминавшийся Свод законов Российской империи, признаваемый в современной французской доктрине дерзкой по размаху кодификацией (в форме компиляций), в российском праве рассматривается как классический пример инкорпорации – как «собрание узаконений Российской империи в систематическом порядке, но без всякого изменения их существа»[56].
Примечательно, что Свод законов, серьезно критикуемый в свое время за несовершенство законодательной техники[57], на самом деле стал первым актом, при работе над которым впервые были применены правила составления свода законов, основанные на методике, разработанной Ф. Бэконом[58]. Среди основных правил этой методики выделяют следующие: «статьи, основанные на одном нормативном правовом акте, излагать теми же словами без изменений; статьи, основанные на нескольких актах, излагать словами наиболее важного и объемного из них с дополнениями и пояснениями из других актов; каждая статья должна содержать информацию о законах и подзаконных актах, на которых она основана; в случае коллизии основывать статью на более позднем; многосложные тексты сокращать, упрощать, делать понятными без специальных разъяснений»[59].
В современной отечественной теории права «прижилось» понимание систематизации законодательства как деятельности по приведению нормативных правовых актов в единую, упорядоченную систему[60], приведению «разрозненных актов в единое целое»[61]. В то же время в литературе признается: «…главной проблемой законодательной техники, и в том числе техники кодификации, в современной России остается отсутствие единых и комплексных научных концепций о технике законотворчества… Не разработана и техника систематизации уже имеющегося нормативного правового материала, что сильно затрудняет совершенствование законодательства»[62].
Для российских правоведов устоявшимся является выделение в качестве разновидности систематизации кодификации, под которой понимается существенное изменение нормативных правовых актов, объединение их воедино с устранением противоречий и несогласованности, восполнением пробелов в регулировании, заменой устаревших норм новыми («содержательная систематизация»[63]). Другим видом систематизации традиционно признается инкорпорация – простая компиляция или размещение нормативных правовых актов в соответствии с определенным критерием (в хронологическом порядке или в зависимости от предмета правового регулирования), производимое нередко с некоторым изменением формы правовых норм и преследующее цель облегчить пользование законодательством («достаточно поверхностная, внешняя систематизация»[64]).
С ХХ в. в качестве третьей разновидности систематизации законодательства стала указываться консолидация, хотя единой позиции относительно обоснованности ее выделения в качестве самостоятельного вида систематизации еще не сформировалось. Обращают на себя внимание явно недостаточная четкость границ между категориями «кодификация», «консолидация» и «инкорпорация», а также очевидная неясность содержания понятия «консолидация». Так, в одних работах консолидация рассматривается как особая разновидность (прием, форма и т. д.), вид инкорпорации[65], в других – утверждается, что это лишь технический прием, используемый при систематизации законодательства (наравне с учетом)[66]; иногда отмечаются общность инкорпорации и консолидации, которые от кодификации отличает внешний характер переработки норм, отсутствие внесения в них изменений[67]; высказывается и идея о том, что «консолидация права представляет собой нечто среднее между кодификацией и инкорпорацией, когда несколько законов объединяются в один, а повторы и противоречия устраняются»[68]; встречаются и указания на то, что инкорпорацию от консолидации отличает лишь то, что в первом случае объединенные акты сохраняют свое самостоятельное значение, а во втором – утрачивают[69]; предлагается понимание консолидации как деятельности, «в ходе которой нормативные правовые акты не просто размещаются в определенном порядке, но излагаются при этом только в действующей редакции»[70]. То есть понимание содержания понятия «консолидация» на сегодняшний день в отечественной доктрине явно не сформировалось и нуждается в дальнейших исследованиях[71].
В условиях отраслевого деления российского законодательства (основанием которого является Указ Президента РФ от 15 марта 2000 г. № 511 «О классификаторе правовых актов») деятельность по кодификации нередко рассматривается как требующая осуществления в строго обозначенной отрасли права.
Вместе с тем российская наука на сегодняшний день допускает не только отраслевую, но и комплексную (межотраслевую) кодификацию («Вопрос о возможности и необходимости комплексной кодификации в целом решен положительно»[72]), примерами которой являются, в частности, Кодекс торгового мореплавания, Воздушный кодекс, Устав железных дорог, Устав внутреннего водного транспорта и т. д.[73] Правда, следует признать, что характерные особенности комплексных (межотраслевых) кодификационных актов в отечественной доктрине пока не слишком разработаны, тогда как характерные черты отраслевых кодификационных актов получили значительное освещение в литературе[74].
В целом же можно говорить об отходе от прежней отечественной традиции кодификации по строго отраслевому принципу в сторону комплексной кодификации, которая по своему духу гораздо ближе к французскому методу кодификации в форме компиляций (в соответствии с новейшей концепцией, о которой говорилось ранее). При этом, несмотря на появление значительного числа кодификационных актов комплексного характера (комплексных кодексов), одни правоведы не считают правильным вывод, согласно которому комплексная кодификация пришла на смену кодификации в рамках существующих отраслей права, ссылаясь на следующее: «Общее число отраслей права… всегда меньше числа отраслей… которые служат предметом комплексных образований законодательства»[75]. Другие же подчеркивают, что расширение практики принятия комплексных кодексов является одним из возможных путей современного процесса кодификации[76].
В развитие сказанного следует упомянуть значимость разграничения комплексных отраслей права и комплексных отраслей законодательства. Причем, надо отметить, если выделение комплексных отраслей законодательства возражений не вызывает, то до настоящего времени нет единства мнений в отношении выделения собственно комплексной отрасли права.
В.К. Райхер, выдвинувший еще в 1947 г. идею существования основных и комплексных отраслей права, подчеркивал, что комплексные отрасли права должны соответствовать следующим условиям: «Во-первых, необходимо, чтобы совокупность правовых норм была адекватна определенному и специфическому кругу общественных отношений, т. е. сначала имела бы в этом смысле единый и самостоятельный предмет регулирования, а следовательно, и предметное единство. Во-вторых, регулируемый такой совокупностью норм специфический круг отношений должен обладать достаточно крупной общественной значимостью. В-третьих, образующийся такой совокупностью нормативно-правовой материал должен отличаться достаточно обширным объемом»[77].
Эта идея вначале вызвала бурное обсуждение в научных кругах[78], но затем была забыта и длительное время не получала развития. Однако с того времени под основными (главными, профилирующими) отраслями права понимается, в частности, гражданское, административное, уголовное право, под комплексными (специфическими) – банковское, аграрное, морское и т. д.
В литературе высказывается мнение о том, что на сегодняшний день превалирует следующая позиция: «…комплексная отрасль права должна содержать в себе предметное ядро, т. е. такие общественные отношения, которые, хотя и регулируются нормами основных отраслей права, но однозначно нельзя сказать, что они принадлежат первичным отраслям, а обладают консолидирующим началом предметного свойства… Нормы, регулирующие эти правоотношения, принадлежат различным отраслям права и, наряду с этим, объединяются в новую правовую общность, которая не является механическим объединением разнопорядковых норм, а приобретает внутреннюю взаимность, системность и качество, начинают функционировать с позиции принципов, категорий и понятий новой отрасли права»[79].