Стратегическая цель медиации как современного социокультурного явления и практики состоит в ее интеграции в систему общественных отношений с целью их совершенствования, изменения традиционно сформировавшихся способов реагирования на конфликт, развития культуры конструктивного поведения в конфликте, формирования менталитета сотрудничества и равноправного диалога, повышения уровня договороспособности в обществе. Содействие данному процессу – сложная, но вместе с тем почетная миссия, которая возлагается на медиаторов[34].
Помните, что от уровня Вашего профессионализма и качества оказываемых услуг напрямую зависит широкомасштабное распространение медиативной практики и формирование новой культуры урегулирования конфликтов. Некачественная медиативная помощь ведет к дискредитации медиации как института.
Раздел 1
Введение в медиацию
Тема 1.1. Медиация как альтернативный способ разрешения споров
1.1.1. Альтернативные способы разрешения правовых споров: понятие, система, тенденции развития
Термин «альтернативные способы разрешения споров» (далее – АРС) в пер. с англ. «Alternative Dispute Resolution» (официальная аббревиатура – ADR) используется для обозначения неформальных и гибких процедур урегулирования конфликтов, которые возникли как альтернатива сложному и тяжеловесному государственному правосудию. В мировой правоприменительной практике АРС – это способы урегулирования споров без вмешательства государственных юрисдикционных органов.
В настоящее время развитие АРС является одной из ярко выраженных общемировых тенденций, с которой связывается совершенствование национальных правовых систем. АРС пропагандируются как социальные средства, которые выступают альтернативой по отношению к имеющему доминирующее значение в современном обществе судебному способу разрешения конфликтов.
Развитие АРС связано с идеями отказа от государственного патернализма, развития социального (общественного) правосудия, преодоления монополии судебного (юрисдикционного) способа разрешения споров, расширения диспозитивных (частных) начал судебного процесса, совершенствования доступа к правосудию.
В частности, в 1978 г. профессором М. Каппелетти была сформулирована концепция трех волн повышения доступности правосудия, в соответствии с которой любое государство всеобщего благоденствия при совершенствовании судебной системы проходит три этапа: преодоление экономических барьеров доступа к суду (предоставление юридической помощи бедным), обеспечение юридической защиты коллективных интересов (развитие института группового иска) и устранение процессуальных препятствий для быстрой и эффективной защиты прав через введение менее формальных альтернативных судебному разбирательству способов.
По мнению основоположника концепции «суда со множеством дверей» Ф. Сандера, судебный процесс является универсальным, но зачастую наименее эффективным средством разрешения большинства юридических конфликтов. При выборе процедуры урегулирования спора необходимо учитывать его особенности – только таким образом можно обеспечить «надлежащий форум» для защиты нарушенного субъективного права. Ситуация, когда в отсутствие альтернативы стороны вынуждены обращаться в суд, должна быть изменена. Вместо «одной двери», ведущей к восстановлению справедливости через судебный процесс, следует создать «несколько дверей», то есть обеспечить сторонам право выбора такой процедуры, которая бы в наибольшей степени отвечала их интересам с точки зрения стоимости, оперативности, уровня доверия, предсказуемости результата[35].
Первоначально альтернативными именовались исключительно внесудебные способы разрешения конфликта, т. е. те правовые формы, которые существовали параллельно с системой государственных судов и обращение к которым рассматривалось как альтернатива возбуждения дела в суде[36]. Однако с течением времени понятие «альтернативные способы разрешения споров» существенно изменилось: под ними стали понимать процедуры, существующие не только параллельно с судебной системой, но и внутри нее самой как альтернатива полномасштабному процессу[37]. Термин «альтернативный» утратил свое первоначальное значение как «противопоставленный другому и его исключающий». Например, медиация широко применяется наравне и во взаимосвязи с иными способами защиты нарушенных субъективных прав: применение медиации не исключает право сторон обратиться в суд, и наоборот, рассмотрение дела в суде не является препятствием для обращения к медиатору; наблюдается явная тенденция интегрирования медиации в деятельность государственных органов, в том числе судов[38].
В связи с указанным в теории АРС предпринимаются попытки дать устоявшейся аббревиатуре «АРС» иное определение, соответствующее современным тенденциям развития данной сферы. Например, «ADR» расшифровывается как «additional dispute resolution» («дополнительная» (к судебной) система разрешения споров), «amicable dispute resolution» («дружественное» урегулирование конфликтов), «accelerated dispute resolution» («ускоренное» урегулирование споров), «appropriate dispute resolution»[39] («надлежащие» или «адекватные» способы рассмотрения споров). Предлагается также заменить термин «альтернативное разрешение споров» и соответствующую ей аббревиатуру на «better dispute resolution» («лучшее» разрешение споров), «effective dispute resolution» («эффективное» разрешение споров), «primary dispute resolution» («основной» способ разрешения споров). В Австралии применяется термин «external dispute resolution». В связи с приоритетным положением медиации среди способов АРС и ее позиционированием как современной научно-обоснованной технологии урегулирования конфликтов, в одной из современных трактовок АРС именуются инновационными способами разрешения споров («innovative dispute resolution»)[40].
Альтернативные способы разрешения споров традиционно подразделяются на:
основные («чистые») – переговоры; посредничество; третейский суд (арбитраж) и комбинированные (сформировавшиеся на базе смешения или развития отдельных компонентов основных видов)[41];
юрисдикционные и неюрисдикционные.
Основные способы АРС характеризуются следующими признаками:
переговоры (негоциация) – процедура, в которой участвуют две и более стороны с целью выработки договоренностей по вопросам, представляющим интерес для всех сторон;
посредничество – переговоры сторон с участием нейтрального лица (посредника), который содействует коммуникации сторон и выработке ими соглашения по спорному вопросу, не обладая полномочиями по принятию решения;
третейский суд (арбитраж)[42] – разрешение спора лицом (лицами), избранным сторонами и уполномоченным ими на принятие обязательного для сторон решения на основе применения правовых норм по итогам проведения состязательного процесса.
На базе основных АРС сформировался целый ряд комбинированных (производных, гибридных, смешанных, синтетических) способов, в том числе:
претензионное производство – разрешение споров сторонами путем предъявления и рассмотрения требований в письменной форме (претензии);
переговоры с участием посредника – процедура, занимающая промежуточное положение между переговорами и посредничеством, характеризующаяся присутствием нейтрального лица при переговорах сторон, но носящая менее формализованный характер, чем посредничество, возникающая и протекающая спонтанно;
переговоры на основе интересов (interested-based negotiation) – интегративные, кооперативные переговоры, противопоставляемые традиционным переговорам, основанные на тех же принципах, что и медиация, но проводимые сторонами непосредственно без участия третьего нейтрального лица;
непрямые переговоры – переговоры, осуществляемые через представителей (например, адвокатов[43]) сторон;
фасилитация (содействие) – способ, при котором нейтральное третье лицо или одно из заинтересованных лиц обеспечивает процессуальную помощь при командной работе (в частности, при проведении многосторонних переговоров или переговоров с большим числом участников), активизируя обмен информацией, содействуя принятию решения, но оставаясь при этом относительно беспристрастным к вопросам, обсуждаемым на встрече;
медиация (профессиональное посредничество) – переговоры, с привлечением посредника, в качестве которого выступает лицо, прошедшее специальную подготовку и владеющее приемами коммуникативной психологии и ведения переговоров;
медиация с рекомендацией – способ, при котором в случае завершения процедуры медиации без заключения соглашения посредник (медиатор) наделяется правом внести сторонам рекомендации о стратегии дальнейшего поведения с целью урегулирования конфликта[44];
консилиация (conciliation – примирение, согласительная процедура) – способ посредничества, при котором посредник пытается снизить напряжение в отношениях сторон, восстановить указанные отношения и при необходимости склонить стороны к «полюбовному решению» (мировому соглашению), используя психологические приемы убеждения, прощения долга, извинения и т. п. (см. подробнее параграф 1.1.3);
третейское разбирательство с необязательным решением – способ в целом совпадающий с арбитражем (третейским судом), однако имеющий своим результатом решение, носящее консультативный (рекомендательный) характер для сторон;
посредничество-третейский суд (посредничество-арбитраж, медиация-арбитраж, мед-арб) – способ, возникший на основе комбинации посредничества и арбитража (третейского суда), сущность которого заключается в том, что урегулирование спора производится с помощью посредника (медиатора), который в случае недостижения сторонами соглашения (ситуации тупика в переговорах) уполномочен разрешить спор в порядке третейского разбирательства. Медиатор оказывает помощь сторонам в урегулировании как можно большего числа вопросов, а оставшиеся сложные вопросы разрешаются через арбитраж[45].
Например, в качестве данного комбинированного способа АРС можно охарактеризовать процедуру, которая была предусмотрена Правилами рассмотрения хозяйственных споров государственными арбитражами[46] – представители сторон совместно с арбитром обсуждали все обстоятельства спора и участвовали в разработке решения, принимаемого ими совместно по результатам обсуждения обстоятельств дела в заседании арбитража. Арбитр был обязан способствовать примирению и лишь в случае недостижения соглашения обладал правомочием единоличного разрешения спора;
третейский суд-посредничество (арбитраж-посредничество, арбитраж-медиация, арб-мед) – комбинированный способ, при котором стороны прибегают к посредничеству в рамках производства в третейском суде. Большинство регламентов постоянно действующих третейских судов предусматривают право сторон спора обратиться к посреднику в ходе третейского разбирательства. В случае недостижения сторонами соглашения в процедуре посредничества третейское разбирательство возобновляется. В случае достижения соглашения, оно по ходатайству сторон может быть утверждено третейским судом или положено в основу решения третейского суда с целью обеспечения исполнения выработанных сторонами договоренностей[47].
Одним из вариантов организации данного способа АРС стала техника «закрытого конверта» – арбитр, оценив на этапе сбора информации позиции сторон, закрепляет в письменном виде вариант решения (соглашения), которое, с его точки зрения, является справедливым для данной ситуации, и прячет его в конверт, вскрываемый в случае, если переговоры сторон зайдут в тупик[48];
мини-суд (мини-трал[49], мини-процесс (mini-trial)) – способ, получивший название от внешнего сходства с судебным разбирательством, широко применяемый в США для урегулирования коммерческих споров. Состоит в заслушивании краткого доклада представителей сторон (как правило, самих руководителей корпораций) комиссией из числа представителей сторон и председательствующего в заседании независимого консультанта, избираемого по соглашению сторон, который является экспертом в той сфере, где возник спор. На основе полученной информации (представляемых сторонами доказательств) комиссия пытается привести стороны к соглашению и дает свои рекомендации по урегулированию спора (может вынести консультативное заключение);
омбудсмен (ombudsman) – урегулирование споров, связанных с недостатками в деятельности правительственных учреждений и частных организаций, официально уполномоченным лицом, расследующим обстоятельства дела по жалобам заинтересованных лиц;
комиссии по рассмотрению споров – способ разрешения, а также предотвращения (превенции) споров, суть которого заключается в том, что при заключении комплексных долгосрочных контрактов стороны создают специальные комиссии, которые в процессе исполнения контрактов регулярно собираются с целью определения потенциальных конфликтов и способов их предотвращения и разрешения.
Появление целого ряда комбинированных альтернативных способов разрешения споров связано с активным использованием преимуществ внеюрисдикционных способов защиты права для решения задач государственного судопроизводства. Комбинация альтернативных процедур и судебного разбирательства привела к появлению так называемых публичных АРС (АРС, прикрепленных к суду (court connected ADR)), к числу которых относятся:
досудебное посредничество и досудебный арбитраж – обязательные досудебные процедуры урегулирования спора;
частная судебная система (частный трибунал (private court system), «судья напрокат» (rent-a-judge), частное разбирательство (private judging)) – способ разрешения споров с помощью судей, ушедших в отставку, осуществляющих примирительные функции, но уполномоченных вынести обязательное для сторон решение;
предварительная независимая экспертная оценка, существующая в нескольких видах – экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела (neutral expert fact-finding) и экспертная оценка доказательств (предварительная нейтральная оценка дела – early neutral evaluation).
Первая разновидность данного способа АРС предполагает достижение сторонами соглашения на основе заключения квалифицированного специалиста, изучившего дело с точки зрения фактической стороны.
Второй способ представляет собой неформальную процедуру, в ходе которой нейтральное третье лицо, обладающее юридическими знаниями или специальными знаниями в той или иной сфере, выбранное сторонами или назначенное судом, представляет на основе изучения фактической стороны дела заключение (отчет), не имеющее обязательной силы, об оценке возможностей, достоинств и недостатков позиций спорящих сторон, стратегии поведения в предстоящем судебном разбирательстве и потенциальном результате разрешения спора. В зависимости от того, выступает таким экспертом юрист или специалист в иной сфере, различают экспертную оценку (expert appraisal) и оценку или представление дела (casa appraisal, сasa presentation). Существует также разновидность данного АРС, при которой эксперт принимает заключение, имеющее обязательное значение для сторон (expert determination);