Дополнительным аргументом против включения претензионного порядка в число способов АРС выступает его излишняя правовая регламентация. Если закон предусматривает претензионный порядок как обязательную досудебную процедуру и подвергает его детальному регулированию (что имеет место в Республике Беларусь в отношениях между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями – ст. 10 ГК), данный способ исключается из сферы АРС со ссылкой на нарушение основополагающего для нее принципа добровольности.
Степень востребованности и распространения по странам мира системы АРС в целом и отдельных способов, выступающих альтернативой судебному процессу (в том числе медиации), неодинакова.
Специалисты отмечают, что в то время как в некоторых странах Западной Европы и США неофициальные способы урегулирования споров успешны, в странах Восточной и Центральной Европы, ряде стран Западной Европы и многих странах за пределами Европы неофициальные способы отвергаются, существуя только на уровне законодательства. Исключение составляет третейский суд (арбитраж) как процедура, приближенная к судебному процессу, относящаяся к авторитарным методам разрешения, а не способам на основе консенсуса[72].
По имеющимся данным в большинстве стран Европейского Союза по состоянию на 2016 г. медиация применяется менее чем в 1 % дел, рассматриваемых судами[73]. В то же время, применительно к спорам в бизнес-среде, отмечается некоторое снижение спроса на третейский суд (арбитраж) в пользу медиации. Рост востребованности медиации составил 15 % за последние два десятилетия[74].
АРС получили широкое распространение в США, Великобритании, Австралии и Новой Зеландии. В частности, в литературе приводятся сведения о том, что в США до 90 % правовых споров разрешаются до суда путем применения переговоров, медиации и других методов АРС[75]. По официальным данным, большинство федеральных судов США используют в своей практике процедуры альтернативного урегулирования споров. Более трети судов позволяют сторонам прибегать сразу к нескольким альтернативным методам решения споров. Кроме того, в судах допускается проведение специальных заседаний для примирения сторон. По статистике за 2012 г. при помощи медиации было рассмотрено более 17 тысяч дел, путем примирения в суде – 522 спора, на долю третейских судов пришлось 3 тысячи дел[76]. В Англии четверть дел в коммерческой сфере суд принудительно отправляет на внесудебное посредничество (медиацию), и около 90 % из них заканчиваются примирением сторон.
Поиску причин, препятствующих развитию АРС, уделяется значительное внимание.
Правоведы, как правило, связывают данные причины с различием систем судопроизводства в англо-американской и континентальной правовой традициях.
Отмечается, что широкое распространение АРС в США обусловлено: высокой степенью сложности судопроизводства, при которой стороны не могут обойтись без помощи адвоката;
значительной финансовой затратностью процесса[77], в том числе действием принципа распределения судебных расходов между сторонами, получившего название «American rule» (американское правило), согласно которому стороны обязаны оплачивать услуги адвокатов независимо от исхода дела[78].
В этом отношении дух англо-американской системы правосудия хорошо передают устоявшиеся выражения: «Обратиться в суд могут только очень бедные (те, на кого распространяются льготы) или очень богатые» и «Существует два бога – суд и адвокат». Например, бракоразводный процесс может обойтись супругам в сумму около 100 тысяч долларов и занять около 2 лет[79].
Различия в системах судопроизводства в англо-американской и континентальной правовой традициях стали причиной существенной разницы в понимании АРС: для англо-американской системы характерно рассмотрение АРС как полноценной альтернативы суду (по этой причине, например, широко распространено законодательное закрепление обязательной досудебной медиации или медиации по направлению суда), в то время как европейская традиция придерживается подхода к АРС как сосуществующему правосудию (свободному применению альтернативных способов наряду с судом).
Культурологический подход объясняет невостребованность АРС более глубокими причинами, имеющими социокультурный (мировоззренческий) характер, и связывает их, в частности, с:
традицией патернализма как привычки искать высшую инстанцию, авторитетное, уважаемое лицо, которое укажет, «что» надо делать, и поможет выйти из сложившейся ситуации[80];
высокой степенью социальной конфликтности, проявляющейся в желании не урегулировать спор, а любым доступным способом привлечь обидчика к ответственности[81].
По мнению М.Н. Козюка, медиация имеет успех в странах с правовым менталитетом и трудности в стране с общественными ценностями, где принято мирить всем миром («общиной»), не «зацикливаясь» на правовой стороне проблемы[82]. Ц.А. Шамликашвили акцентирует внимание на отсутствии культуры восприятия медиативной практики как платной услуги[83]. Социология выявила прямую зависимость степени распространенности АРС от политического режима общества и уровня развития демократии. Отмечается также простое неприятие АРС в странах континентальной Европы по причине того, что данное явление в историческом плане определяется как порождение англо-американской системы и воспринимается как нечто инородное.
Отмечая глобальность культурологических факторов, специалисты делают довольно пессимистические прогнозы относительно дальнейшего развития АРС в отечественной правовой системе, в частности, медиации, вплоть до того, что последняя может так и остаться на уровне законодательства, не став правовой реальностью.
Более оптимистичный подход опирается на доктрину права как мощного стимулятора развития общественных отношений[84] и предлагает различные варианты совершенствования законодательства с целью усиления преимуществ медиации для сторон (например, гарантий конфиденциальности, независимости, профессионализма медиатора) и смягчения ее недостатков (например, решение вопросов о приостановлении сроков обращения в суд, возможности принудительного исполнения медиативного соглашения).
Наряду с доминирующей точкой зрения о необходимости развития АРС высказываются и противоположные взгляды о том, что указанная тенденция имеет негативный характер, поскольку прикрывает в одних случаях формирование «правосудия второго сорта» (для тех, кто не имеет средств для ведения дела в государственном суде), а в других, наоборот, создание «системы привилегированного правосудия» (luxury class justise) для бизнес структур.
1.1.2. Медиация как неюрисдикционный (согласительный, консенсуальный) способ урегулирования правовых споров (конфликтов)
На современном этапе медиация воспринимается как альтернатива не только государственному, но и арбитражному (третейскому) судопроизводству. В системе АРС медиация относится к числу неюрисдикционных способов, которые объединяются под термином «примирительные (консенсуальные, согласительные) процедуры» и противопоставляются третейскому суду (арбитражу).
В отличие от юрисдикционных способов сущность примирительных процедур составляет не разрешение спора сторон кем-то третьим (пусть даже лицом, которое избрано по взаимному соглашению сторон) путем вынесения обязательного для них решения, а поиск вариантов выхода из конфликта самими сторонами (достижение mutuall agreed solution – взаимно согласованного решения[85]
). В примирительном процессе именно стороны несут ответственность за принятие решения.
В развитие классификации АРС на юрисдикционные и неюрисдикционные Е.Л. Касьяник подразделяет технологии разрешения конфликтов с привлечением третьего лица на судебную и альтернативную (медиативную, примирительную). Судебная технология, к которой автор относит государственное и третейское судопроизводство, основана на прояснении фактов прошлого и полномочии третьего лица принять решение в отношении участников конфликта, руководствуясь при этом правовыми нормами. Альтернативная (медиативная, примирительная) технология направлена на будущее – на поиск оптимальных путей решения проблемы. При этом роль третьего лица заключается в том, чтобы сопровождать и катализировать процесс самостоятельного принятия решения сторонами[86].
Таким образом, консенсуальный характер медиации определяется тем, что медиатору не дается юридическая власть над сторонами (власть вынести обязательное для них решение). Он удовлетворяет иную потребность сторон, а именно в поиске вариантов решения конфликта. Национальное законодательство различных стран может предоставлять медиатору возможность предложить сторонам решение, однако на сторонах не лежит обязанность принять это решение.
Содержательная сторона примирительных процедур определяется через понятие переговорного процесса[87] при условии рассмотрения переговоров не как борьбы (в авторитарном их понимании) или игры[88] (в манипулятивном понимании), а как диалога сторон, стремящихся найти способ согласования своих интересов[89]. Для примирительных процедур характерно выстраивание коммуникации на основе сотрудничества, а не состязательности. Превалирующей задачей во взаимодействии сторон выступает не процессуальное соперничество, а интеграция в целях взаимного принятия решения (достижения соглашения)[90].
В отличие от юрисдикционных (судебных) процедур, устанавливающих контроль над конфликтной ситуацией с помощью привлечения моделей субординации социальных интересов, предлагаемых нормами права, примирительные процедуры предполагают непосредственное согласование интересов самими конфликтующими субъектами (с использованием известных правовых или самостоятельно вырабатываемых моделей поведения). Различие юрисдикционных и неюрисдикционных процедур по данному признаку нашло отражение в широко известной классификации цивилизованных способов разрешения (урегулирования) конфликтов (противопоставляемых нецивилизованному – силовому) на два вида: с позиции права и с позиции интереса.
Противопоставление указанных способов разрешения конфликта фигурирует еще со времен Г. Гегеля, который отмечал, что стороны должны обратиться к суду совести, который не должен придерживаться «формальности судопроизводства и особенно объективных доказательств, удовлетворяющих требованиям закона», а основываться «на интересе, присутствующем в отдельном случае… не руководствуясь необходимостью вынести всеобщее законное решение», поскольку такие формальности могут быть обращены им во вред и даже превращены в неправовое орудие[91].
При рассмотрении вопроса о соотношении юрисдикционных и не-юрисдикционных способов разрешения конфликтов принято различать такие понятия как «спор» и «конфликт».
Спором именуют конфликт, переведенный на язык юридических или технических терминов и представленный на разрешение юрисдикционного органа (например, в суд). Чаще всего, спор – это результат легализации конфликта, когда он интерпретируется в юридических терминах с целью выяснения того, кому из участников предоставляются по закону те или иные права в связи со сложившейся ситуацией.
В процессе такой правовой интерпретации неважные с юридической точки зрения аспекты конфликта (например, все факты, связанные с возникновением конфликтной ситуации, чувства и интересы сторон) игнорируются и утрачиваются. В связи с этим юрисдикционный способ не приводит к удовлетворению интересов сторон, получению ими желаемого результата. Например, сотрудник, который хочет, чтобы его лояльность и преданность компании были оценены по достоинству, облекая свой интерес в юридическую оболочку, получает требование к работодателю о дискриминации, и соответствующий результат разбирательства данного вопроса в юрисдикционном органе (была или нет дискриминация), что в любом случае не поможет работодателю «открыть глаза» на уникальные способности работника. Таким образом, противостояние в суде или ином юрисдикционном органе основано на правоте (неправоте) позиции одного из участников конфликта, а не на истинных интересах.
Кроме того, обсуждение в суде того, кто прав, а кто виноват, автоматически выводит на первый план противоборство точек зрения, аргументов и позиций, что способствует ужесточению противостояния участников конфликта. В этих условиях легализация конфликта обрекает его на дальнейшую эскалацию.
Легализовав свой конфликт, каждая сторона теряет контроль над ситуацией, попадая в зависимость от юридических представителей. С течением времени последним делегируются полномочия сторон, а сами они полностью самоустраняются от участия в процессе урегулирования конфликта, становясь сторонними наблюдателями и с оптимизмом надеясь, что конфликт будет разрешен в их пользу[92].
Неюрисдикционные способы урегулирования конфликта способствуют его делегализации, переходу к самостоятельному рассмотрению сторонами всех значимых аспектов конфликта, и в первую очередь согласования интересов, что способствует естественной кооперации, а не состязательности сторон.
Сходство и различие технологии юрисдикционного (судебного) и не-юрисдикционного (примирительного) разрешения споров (урегулирования конфликтов) отражены в таб. 1.
Таблица 1. Сравнительная характеристика технологии юрисдикционного и неюрисдикционного разрешения спора (урегулирования конфликта)
1.1.3. Становление медиации как самостоятельного способа АРС. Соотношение посредничества, медиации и консилиации
Анализ публикаций, посвященных медиации как альтернативному способу разрешения споров, свидетельствует о двояком употреблении данного термина.
В широком смысле слова термин «медиация» употребляется как синоним понятия «посредничество», что вполне правомерно с филологической точки зрения, поскольку «медиация» (mediation) в переводе с латинского языка означает посредничество. Авторы, которые придерживаются указанного подхода, обозначают термином «медиация» все формы посредничества, которые имели место в исторической ретроспективе и имеют место сейчас. В частности, В.В. Лисицин, Л.П. Станишевская опровергают известный тезис о том, что медиация как самостоятельный метод разрешения споров зародился в США в середине прошлого века и указывают, что она задолго до этого являлась довольно распространенной примирительной процедурой урегулирования споров в различных странах мира[93].