Московский Дом музыки, конечно, представляет большой интерес. Даже если акустика в нем, как говорят, неидеальна, а в архитектурном отношении он примыкает к тому блестящему стилю, который и позволил приведенное выше сравнение, невозможно отрицать, что это самое роскошное концертное здание в столице и в стране. Любому, кто имел случай взглянуть на Дом музыки, было понятно, что неплохо было бы быть хозяином такого здания. Цена вопроса, если попытаться перевести возникающие эмоции в количественно измеримую сферу, была высока. Это предопределяло высокое напряжение (или, что точнее для тяжбы, натяжение) конфликта.
Такое напряжение требует от юристов, которые привлечены к участию в операции (обычно для вспомогательной штабной работы), достаточной осмотрительности. Нужно выбрать настолько надежные средства, чтобы их не смело случайным натиском. Да и в том случае, когда обеспечена дополнительная поддержка, сильная позиция требует гораздо меньших усилий и затрат при любом нападении. Но в нашем случае юридическое обеспечение нападения было довольно слабым.
Анализ договора показал вот что.
ООО «Меридиан», как позже выяснилось, имевшее в штате одного человека, брало на себя «организацию» концертов и иных подобных мероприятий. Особо подчеркивалось, что все риски, связанные с этой организацией, лежали на обществе и всю «деятельность» оно вело за свой счет. Видимо, по мысли авторов, эти великодушные условия гарантировали неуязвимость договора для упреков в невыгодности его для Дома музыки.
Заняв такую благородную позицию, общество могло себе позволить основное условие – о том, что Дом музыки был обязан по предварительной заявке предоставлять ему концертные залы, фойе, грим-уборные и все иные потребные для проведения концертов помещения. А проводились концерты, естественно, самим ООО «Меридиан». Понятно, что все доходы также поступали обществу. Во избежание сомнений это особо оговаривалось. Имелось и еще одно совершенно беспардонное условие, гласившее, что кроме полученных обществом доходов Дом музыки перечисляет ему еще и суммы из собственных источников, размеры которых определяются директором Дома музыки. Конечно, этот пункт договора говорил больше всего и о самом договоре, и о том, кто и как его заключил. И хотя этот очевидно незаконный и ничтожный пункт мог быть отделен от договора по правилам о недействительности части сделки, я все равно не мог понять легкомысленной лихости тех юристов, которые это условие вставили. Ведь такое правило, которое ввиду неопределенности не только не имело никакой силы в суде, но и не могло спасти ни от какой ревизующей комиссии, посланной проверять бюджетную дисциплину, сразу ставило под удар весь договор, делая очевидной его сомнительность. Возможно, по этому пункту кто-то собирался сразу получить какие-то деньги и убежать. Но и это умнее было бы сделать отдельно.
В дальнейшем данный пункт я использовал как последний довод, который, впрочем, был слышим лишь постольку, поскольку суд хотел его слышать.
Понятно, что В. Спиваков не стал бы сотрудничать с нашим ООО «Меридиан», даже если бы оно принадлежало к мировой продюсерской элите, что, однако, не означало тщетности договора.
Механизм действия договора предполагался таким. Заключался произвольно взятый контракт между ООО «Меридиан» и более или менее безымянной звездой. А затем Дому музыки предлагалось предоставить залы и площадки под концерт. После вполне предсказуемого отказа (достаточно было и молчания) общество терпело предполагаемые убытки. Для взыскания этих убытков возбуждался судебный спор, носивший рутинный денежный характер. Тем самым общество избегало скандального, но практически бесполезного процесса о понуждении Дома музыки к выполнению своих обязательств по проведению концертов.
Практическая бесполезность такого процесса состоит хотя бы в том, что в любом случае его длительность превысит срок между заключением контракта о концерте и самим концертом. Кроме того, шумный процесс, предполагающий проведение концерта с участием судебных приставов и конной милиции, не мог не привлечь внимания самых высокостоящих особ, которые либо не знали о «мине», подведенной под Дом музыки, либо не хотели вмешиваться в ситуацию, тогда как скандал заставил бы это сделать – и именно рано, а не поздно.
К тому моменту, когда В. Спиваков обратился к нам, уже имелся, как об этом упоминалось выше, иск о взыскании с Дома музыки 4 млн руб. Дело было приостановлено до рассмотрения судом спора о договоре. Всем было ясно, что подтверждение действительности договора откроет дорогу новым и новым искам о взыскании убытков, так что в городском бюджете придется создавать отдельную статью о содержании ООО «Меридиан» – по крайней мере в течение трех лет (такой срок был в договоре), поскольку срочный агентский договор, в отличие от поручения или комиссии, не может быть прекращен по воле принципала (это условие позволяло понять, почему авторы идеи избрали именно агентский договор).
Заявление о признании договора недействительным составлялось юристами Дома музыки, и, как мне показалось, не лучшим образом. Агентский договор квалифицировался в заявлении как договор простого товарищества и затем доказывалось, что он не отвечает признакам товарищества. На самом деле здесь никакого товарищества, конечно, не было, поскольку не было общей цели. Таковой нельзя считать проведение концерта, ведь для ООО «Меридиан» цель – это получение дохода. Двух разных целей в договоре быть не может. Во всяком случае, Дом музыки никак не участвовал в доходах. Напротив, в договоре Дом музыки всячески уберегался от какого бы то ни было прикосновения к доходам. Конечно, такие признаки простого товарищества, как общее управление и общие риски, отсутствовали. Доказать это было нетрудно. Но ведь договор и не был товариществом.
Суд так и написал в решении, посчитав квалификацию договора, предложенную Домом музыки, ошибочной.
Более серьезным был довод департамента имущества города. Собственно, департамент и был истцом. Дом музыки участвовал в деле как третье лицо, видимо, на стороне истца. Департамент (истец) утверждал, что налицо незаконное распоряжение городским имуществом, что прямо запрещено законом для учреждения, каким был с момента своего создания Дом музыки.
Этот аргумент суд не стал подробно анализировать, ограничившись коротким заявлением, что спорный договор – это агентский договор и никакого распоряжения имуществом он не предусматривает.
В иске было отказано.
С апелляционным обжалованием произошли загадочные события. Жалоба несколько раз не принималась судом из-за того, что истец все время забывал приложить подлинник доверенности на право подписания апелляционной жалобы. Когда это случилось в очередной раз, до истечения срока уже на кассационное обжалование оставалось всего несколько дней.
Не желая дальше быть заложником слабой памяти юристов департамента, я поспешил с кассационной жалобой.
Основные ее аргументы были таковы.
Суть договора состоит в том, что Дом музыки предоставляет по любой заявке ООО «Меридиан» залы и другие помещения и обеспечивает своими силами работу всех необходимых технических служб для концертов, генеральных репетиций к ним, а также иных мероприятий, проводимых ООО «Меридиан».
Но ведь это означает, что ответчик (ООО «Меридиан») получает указанные помещения, принадлежащие Дому музыки как учреждению на праве оперативного управления, в пользование. Известно, например, что распоряжение имуществом при аренде состоит в передаче либо во владение и пользование, либо только во временное пользование.
При передаче имущества только во временное пользование владеть имуществом продолжает его собственник или иной владелец. Однако при этом передача имущества только в пользование не утрачивает своей природы распоряжения имуществом.
Несомненно, в этом суть договора, вокруг этого сосредоточены действительные интересы «агента».
Поскольку речь идет о концертном зале, именно такой вариант в наибольшей степени выгоден пользователю. Ведь в этом случае он не несет никаких издержек, связанных с владением, – по охране, отоплению, оборудованию помещений, а только получает от них доход, так как концертные залы приносят доход в течение нескольких часов в неделю, когда проводятся концерты, а в остальное время влекут только расходы.
Вопреки названию договора между сторонами нет агентских отношений, все условия «агентского договора» лишь прикрывают сделку по распоряжению имуществом.
В частности, в силу ст. 1005 ГК РФ агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.
В силу ст. 1011 ГК РФ к агентским отношениям соответственно применяются нормы о комиссии или поручении, в зависимости от того, действует ли агент от своего имени или от имени принципала.
Однако в нарушение основополагающих норм, требующих получения поручения от принципала (ст. 971, 990, 1005 ГК РФ), в данном случае агент действует самостоятельно, т. е. по своему усмотрению и без всякого поручения и контроля со стороны принципала, причем эта его самостоятельность неоднократно подчеркивается в договоре.
Не менее существенно то, что ни нормами о поручении, ни нормами о комиссии не предусматривается возможность возникновения каких-либо имущественных обязательств принципала перед агентом, в том числе обязательств о передаче имущества во временное пользование.
В силу ст. 1000 ГК РФ комитент лишь обязан принять от комиссионера все исполненное по договору комиссии, но никак не помогать комиссионеру в его действиях. Весь смысл этого договора, как и агентского договора, состоит в том, чтобы получить услуги агента, но не в том, чтобы оказывать какие-либо услуги агенту либо передавать ему имущество.
Кроме того, в силу ст. 1005 (990) ГК РФ агент действует исключительно за счет и в интересах принципала. Это означает, что принципал возмещает стоимость услуг агента и понесенные им издержки, но не несет никаких иных имущественных обязательств перед агентом. Любые обязательства принципала переда агентом, кроме денежных, предусмотренных ст. 1006 (991) ГК РФ, невозможны.
В спорном агентском договоре в нарушение ст. 1008 (999) ГК РФ не предусмотрен отчет агента перед принципалом. Этот факт подчеркивает, что агент действует не за счет принципала, а за свой счет и не в интересах принципала, а в своих интересах, или, как прямо сказано в договоре, все финансовые риски и все расчеты ООО «Меридиан» осуществляет самостоятельно, без всякого контроля со стороны Дома музыки.
В противоречии с природой агентского договора «агент» в данном случае имеет доход не за счет вознаграждения, получаемого от принципала, как того требует закон, а за счет возложения на принципала обременительных и дорогостоящих издержек по содержанию залов, помещений и оборудования для концертов и иных мероприятий, проводимых агентом по своему усмотрению и без всякого поручения принципала.
Но если мы видим, что нет агентского договора, а за ним стоит иной договор – о передаче имущества в пользование, которым ни в каком случае не будет агентским, то мы получаем известную ситуацию притворной сделки.
Притворный агентский договор прикрывает собой ту сделку, которую стороны имели в виду. А этой сделкой является передача имущества во временное пользование. Само по себе заключение притворной сделки не является противоправным (вопреки мнению многих, особенно тех, кто далек от гражданского права), оно не является даже упречным, как любит выражаться Г. Резник. Оно юридически ничтожно, и единственное следствие притворности – это применение правил, относящихся к прикрытой сделке.
Прикрытая сделка в нашем случае – это распоряжение недвижимым имуществом. Но как только мы применяем первое правило к распоряжению недвижимым имуществом, установленное для учреждений, мы сразу же обнаруживаем его ничтожность.
Стало быть, сделка в целом ничтожна – не столько потому, что здесь нет никакого агентского договора, сколько потому, что распоряжение недвижимым имуществом учреждению запрещено.
При всей очевидности аргументации нужно заметить, что суды крайне неохотно применяют нормы о мнимости и притворности сделок. Есть совершенно невообразимая практика, созданная налоговыми органами, когда притворность интерпретируется в качестве налогового нарушения и даже преступления. И хотя суды опасаются ставить под сомнение аргументы ФНС, уступки в этих процессах не только не стимулируют развитие применения норм ст. 170 ГК РФ, но и, пожалуй, создают новые «завалы» на этом пути.
Трудно понять, почему так тяжело сделка признается притворной. Возможно, сказывается формализм, вообще присущий неразвитому правосудию (а развиться ему в наших условиях, конечно, непросто). Ведь каждое решение о притворности сделки означает отказ от буквального текста договора, что не может не вызывать у суда чувства потери почвы. Возможно, что здесь проявляется и другая причина: при общеизвестном господстве произвола суды постоянно учитывают, что в первую очередь их решение будет оцениваться именно с точки зрения его произвольности, и потому избегают сколько-нибудь далеких отступлений от имеющихся в деле материалов.
Во всяком случае, моя задача не казалась легкой.
Осложнялась она и тем, что первым (в качестве номинального истца) выступал представитель правительства Москвы (департамента по управлению имуществом), который вел себя на протяжении всего процесса независимо и не обнаруживал никакого желания согласовать позиции.
Было заметно, впрочем, что суд кассационной инстанции имел намерение разобраться в деле. Но юрист департамента едва ли ему в этом помог. Он доказывал, что спорный договор – не агентский, не приводя каких-либо аргументов. Судья терпеливо объяснила ему, что даже если договор не имеет каких-то указанных в законе признаков, то это еще не делает его незаконным. И завершила свое внушение вопросом:
– Может быть, это какой-то другой договор?
– Да, – ответил юрист.
– Какой?
– Комиссии, – последовал после некоторых колебаний ответ.
– Ну а как комиссионный он отвечает закону?
– Соответствует, – ответил юрист.
В зале установилась атмосфера недоумения. Богиня правосудия, наверное, изумленно потирала очи, насколько это позволяла повязка. (Дело рассматривалось не Верховным Судом, который курируется, как известно, Фемидой без повязки.)
Я был за третье лицо и выступал позже. Пришлось подробно изложить все аргументы, учитывая эффект выступления истца. Все вроде бы становилось на свои места. Я был уверен – да уверен и сейчас, – что здесь ошибка в применении права. Именно такие ошибки должен исправлять суд кассационной инстанции. Однако когда я попросил суд решить спор по существу, позиция суда резко изменилась. Мне строго указали на то, что необходимо проверить довод о притворности договора и что это может сделать только суд первой инстанции. Пришлось согласиться – не потому, что это верно, а потому, что возражения могли лишь повредить моему клиенту.
Настал черед представителя ООО. У него суд спросил, из какого пункта договора следует, что Дом музыки получает какую-то часть дохода от концертов. Ответ был потрясающим: «Не все пишется в договорах», – многозначительно, но и снисходительно заметил представитель ООО.
Пожалуй, этим мудрым ответом он помог мне больше, чем мой формальный союзник – истец.
Решение было отменено, дело направлено на новое рассмотрение в тот же состав суда.
Хотя отмена решения в последний момент – это не самый плохой вариант, передача дела тому же суду не внушала оптимизм.
На первом судебном заседании суд спросил, признаем ли мы иск, заявленный департаментом имущества к ООО «Меридиан». Я объяснил, что наше положение в процессе – третье лицо и мы не можем ни признавать, ни не признавать иск.
После этого суд перевел нас из числа третьих лиц в число ответчиков.
Такое решение процессуально невозможно.
На вопрос суду, на основании какой нормы АПК РФ совершен этот перевод, судья, полистав Кодекс, честно заявил, что найти такую норму не может. Это было неудивительно, потому что такой нормы нет. В силу ст. 47 АПК РФ возможна замена ненадлежащего ответчика иным лицом. Такая замена возможна лишь из числа иных лиц, не участвующих в процессе, и при том условии, что обнаружилась неправильность привлечения ответчика, иными словами – что ответчик ненадлежащий.