А. Тон, рассматривая публичные и частные права, а также притязания, выделял секундарные права в качестве таковых, которые предоставляли дозволения в качестве последствий правонарушений при отсутствии каких-либо обязанностей с другой стороны[19].
Выделение понятия секундарной нормы права позволило А. Тону признать существование и секундарных обязанностей – диктуемых сводом императивов обязанностей, существующих без корреспондирующих субъективных прав[20].
Секундарные права А. Тоном понимались как простые, существующие вне правоотношения управомочия, при этом не указывалось на их преобразовательный или прекратительный характер.
А. Тон не продвинулся дальше в анализе секундарных прав и обязанностей и рассматривал само субъективное право, в которое включались и секундарные права и обязанности.
В случае признания секундарного права правом в связи с нарушением существующего правоотношения концепция секундарных прав рискует стать суженной до охранительных секундарных прав[21]. На основе нормативного материала далее будет показано, что существуют права, существующие независимо от правонарушений (например, право на отказ заказчика от исполнения договора подряда – ст. 717 ГК РФ).
Секундарные права являются бессодержательными с общественной стороны правами. По указанию П. Эртманна, назначение секундарного права состоит только в вызове возникновения и прекращения иных самостоятельных прав[22]. Таким образом, понятие секундарного права расширяется за счет того, что признается возможность не только преобразования правоотношения, но и его возникновения или прекращения. Отсюда представляется неверным вывод А.А. Кравченко о наличии поведенческого аспекта в самом секундарном праве[23]. Поведение секундарно-управомоченного лица лишь свидетельствует о реализации данного секундарного права. Поведение выступает лишь подтверждением того, что секундарное право было осуществлено.
Признание самостоятельности секундарных прав, а также наличия секундарных обязанностей не позволяет считать правильным вывод С.В. Третьякова о том, что секундарные права являются элементами субъективного права[24].
Правильнее говорить, что секундарные права имеют в качестве своей причины субъективное право (правоотношение), а также верным будет вывод о том, что секундарное право делает осуществление субъективного права (реализация правоотношения) обусловленным осуществлением секундарного права. Реализация прав и обязанностей ставится в зависимость от осуществления секундарных прав. Но в таком ракурсе неверно было бы отрицать наличие секундарных прав потому, что они не прижились в российской науке[25]. Секундарные права независимо от распространения той или иной научной парадигмы существуют в правопорядках как властные возможности, предназначенные для удовлетворения интересов правообладателя, невзирая на интересы других участников правоотношения, ограничивая их.
Изначально такова и была суть римской exceptio. По выражению Р. Зома, возражение (exceptio) ограничивало condemnatio (присуждение по иску)[26]. В действительности ограничительный характер секундарных прав по отношению к субъективным правам отрицать не следует.
Правоотношение как существующий в сознании субъектов феномен является следствием предшествующих во времени причин, таких как существующая норма права, юридический факт и субъектные предпосылки (правоспособность, дееспособность).
Сущность римской exceptio сводилась как раз к тому, что уже в момент существования права на иск существовали обстоятельства, служащие основанием эксцепции, либо сама эксцепция была заложена в основаниях права на иск. Поэтому секундарные права нельзя признавать возникающими в связи с дополнительными юридическими фактами. Дополнительные юридические факты могут преобразовать или прекратить правоотношение – секундарные права существуют не в связи с дополнительными юридическими фактами, а в связи с самим правоотношением. Такое существование обеспечивается законодательной волей.
Признавая вслед за П. Эртманном наличие секундарных прав, служащих предпосылками правоотношения (предпосылками возникновения субъективных прав), нельзя впасть в противоречие с другими предпосылками правоотношения, в частности с наиболее близкой по смыслу предпосылкой – юридическим фактом. Такое отождествление возникает потому, что секундарные права признаны производными от правоотношения. В отсутствие правоотношения причина секундарных прав и их производность выглядят сомнительными. Производность секундарных прав от правоотношения означает не то, что они возникают из правоотношения, а то, что они бесполезны без привязки к конкретному правоотношению. Они просто не могут существовать без него. Правоотношение – цель секундарных прав. Если нет цели, то нет и соответствующего средства.
В советской юридической науке проблематика секундарных прав рассматривалась в свете создания, изменения или прекращения правоотношения (а не только изменения)[27].
Особое значение имеет концепция М.М. Агаркова. Признанные Э. Зеккелем секундарные права М.М. Агарков не считал субъективными правами. Обозначаемые объективным правом в качестве прав действия М.М. Агарков признал отдельными проявлениями правоспособности, а сами односторонние волеизъявительные действия – юридическими фактами[28].
Рассмотрев существующие в советской юриспруденции точки зрения, А.Г. Певзнер разделил секундарные права на секундарные права, дающие возможность создать правоотношение, и на секундарные права, дающие возможность изменить или прекратить правоотношение[29].
Далее А.Г. Певзнер отклонил взгляд о том, что секундарное право может создать правоотношение; что касается изменения и прекращения, то он признал, что такие права являются правомочиями, входящими в состав уже существующего субъективного права. Лишь по причине того, что они являются частью целого, им не соответствует обязанность.
Признание секундарных прав правомочиями не укладывается в случаи, когда секундарные права зачастую существуют как правовые явления, существующие «при» правовой обязанности, т. е. являясь как бы «частью» правовой обязанности.
Широкое рассмотрение получило право выбора в альтернативных обязательствах. В.А. Белов рассматривает данное право как секундарное право[30]. Возникает вопрос: составным элементом какого субъективного права является такое право? М.М. Агарков определил такое право как элемент проявления правоспособности.
Правильным представляется признать то, что секундарные права являются производными и в то же время самостоятельными возможностями. Если в отношении преобразовательных секундарных прав производный характер сомнению не подвергается – они производны от правоотношения, то сложным является вопрос, от чего могут быть производны создающие правоотношение секундарные права.
Правоотношение представляет собой умопостигаемую сущность, существующую в психике субъектов через осознание правовых норм. Правоотношение предполагает регулирование поведения субъектов через психику. Секундарное право также представляет собой умопостигаемую сущность, но в отличие от правоотношения, где имеется управомоченный и обязанный субъект, у субъекта секундарного права отсутствует представление о некоторой связи непосредственно с другим лицом, также отсутствует представление о том, что секундарное право воздействует на собственное или чужое поведение, в отличие от правоотношения.
Таким образом, можно выделить следующие отличия секундарного права от правоотношения (субъективного права):
1. Правоотношение представляет собой идеальное, существующее в психике субъекта (субъектов) диалектическое единство, синтезированное из абстрактной правовой нормы и конкретного общественно-поведенческого содержания; секундарное право представляет собой исключительно простейшую проекцию правовой нормы, закрепляющей это секундарное право, в психику субъекта. Общественного содержания у секундарного права не имеется. Имеются лишь факты, свидетельствующие о воле, реализованной в рамках секундарного права.
2. Секундарное право является простым осознанием некоторой управомоченности. Правоотношение всегда предполагает управомоченность по отношению к кому-то другому, т. е. правоотношение всегда представляется как связь между субъектами. Секундарное право говорит об управомоченности по отношению к самому правоотношению, т. е. к обоим или нескольким субъектам правоотношения.
Второе выделенное отличие секундарного права повествует о простой управомоченности. Управомоченность не имеет ничего общего с управомоченностью по отношению к обществу, к конкретному лицу или вещи. Управомоченность имеет дело только с одной идеальной сущностью – с самим правоотношением. В силу этого управомоченность не может пониматься в качестве меры возможного поведения. Введя данное определение, С.Н. Братусь попытался объяснить абсолютные права (право собственности прежде всего) как права на свои собственные действия, существующие вне правоотношений (без корреспондирующих обязанностей)[31]. Поэтому С.Н. Братусь признал секундарные права субъективными правами, так как они представляют собой права на собственное поведение[32].
Условно называемый социологический подход не может объяснить точку зрения о том, что секундарные права непосредственным образом вообще не регулируют поведение – ни пассивное, ни активное. При осуществлении секундарных прав не имеется никаких материальных (общественных) действий со стороны управомоченного. Реализационные действия носят только идеальный характер и направлены только на идеальное по своей сути правоотношение.
Объяснение природы управомоченности секундарным правом следует искать в большей мере в понимании объективного права, а не субъективного права. И.А. Ильин, рассматривая различия объективного права и субъективного права, в ходе своих рассуждений исходил из того, что объективное право (правовые нормы) является инструментом воздействия на человеческую свободу, тем не менее далее, переходя к рассмотрению субъективного права, ученый не смог выйти за пределы поведенческого аспекта субъективного права[33].
Свобода в объективном праве проявляется прежде всего через собственность. Г.В.Ф. Гегель в своей «Философии права» писал, что лицо должно дать себе внешнюю сферу своей свободы как идею. Человек в себе и для себя является сущей и бесконечной волей в абстрактном определении. Отличная, отделимая от человека, безличная, бесправная и несвободная есть вещь. Размещение своей воли в отдельной от себя вещи является правом собственности[34]. Понимание собственности Г.В.Ф. Гегелем объясняет суть собственности, но не каждого субъективного права вообще.
В этом смысле интерес представляет анализ правомочия (субъективного права), произведенный Н.М. Коркуновым. Он указал, что каждое правомочие состоит из пользования объектом (объект не понимался как вещь). Пользование как элемент присуще каждому субъективному праву и является основным элементом всякого субъективного права. Наряду с этим может иметься элемент владения, который состоял в возможности устранения других лиц от пользования объектом. Также выделялся элемент распоряжения, который понимался как возможность определять способы пользования[35]. Примечательны все же другие мысли Н.М. Коркунова: под объектом правомочия понимались в самом общем виде силы[36]. Выводом из положений, выдвинутых дореволюционным ученым, можно признать то, что содержанием субъективного права является пользование силами.
Приведенные положения позволяют несколько по-другому взглянуть на секундарное право. Отпадает необходимость искать его социальное содержание. Достаточно только указать, что оно предоставляет лишь определенную объективным правом меру власти, частичку воли, свободы, силы. Власть обладателя секундарного права носит идеальный характер – она направлена только на правовую сферу, только на правоотношение.
Из данного понимания секундарного права появляется возможность определить место секундарного права в правоотношении.
Здесь снова обращает на себя внимание концепция М.М. Агаркова о динамической правоспособности. После рассмотрения концепции секундарных прав ученый выделил три различных понимания понятия «право»: право в объективном смысле (закон, обычай и т. д.), право в субъективном смысле (например, право собственности) и право как проявление правоспособности (право составлять завещания, совершать договор, расторгнуть договор, произвести зачет и т. д.)[37].
Правильным в этом взгляде представляется то, что субъективное право не отождествлено с таким «проявлением правоспособности». Хотя М.М. Агарков и не признавал существование секундарных прав, тем не менее он четко обозначил совершенно иную суть распорядительных действий. Условно говоря, М.М. Агарков говорил о «динамической сделкоспособности». Все же некоторые вещи концепция динамической правоспособности не позволяет объяснить. Так, М.М. Агарков указывал, что возможность совершать такие распорядительные действия нередко связана с самим субъективным правом: в частности, для того, чтобы отчудить вещь, нужно быть собственником этой вещи (т. е. быть в правоотношении собственности, обладать субъективным правом собственности)[38]. Возникает вопрос: если это проявление правоспособности, то почему она привязана к субъективным правам и часто зависит от них? В понимании М.М. Агаркова можно было бы признать наличие не одной общегражданской правоспособности, а правоспособности собственника, арендатора, подрядчика и т. д. И все такие виды правоспособности были бы проявлением динамической правоспособности.
Но ни в законодательстве, ни в доктрине такие виды правоспособности не выделяются. Более того, правоспособность в таком понимании теряет свой смысл как абстрактную предпосылку правообладания, становится нормативно-социальным элементом, зависящим от экономических и социальных условий.
С.Н. Братусь указал, что правоспособность – это общая предпосылка правообладания для всех прав вообще, которые допущены объективным правом[39].
Правоспособность действительно следует понимать как нормативную предпосылку, в ней нет ничего социального, она равна для каждого субъекта гражданского права. Правоспособность должна пониматься как предпосылка в том числе и секундарных прав. С.С. Алексеев полагал, что правоспособность является юридическим закреплением общественных связей и признавал наличие так называемых общих правоотношений, куда и включалась правоспособность[40]. Но в таком понимании абсолютное правоотношение смешивается с правоспособностью.
Ю.К. Толстой отмечал, что правоспособность означает связь ее носителя с государством, но не является обозначением какого-либо правоотношения[41]. Эта связь означает не что иное, как признание за субъектами возможностей вступить в правоотношение, только в этом и состоит связь – какой-либо общественной связи за правоспособностью не скрывается.