В Австрии положение судей в целом такое же, как в Германии. И здесь судья может быть отстранен от должности или переведен на другую должность либо на покой только в силу судебного постановления в случаях и в порядке, предусмотренных законом. Исключение составляет случай изменения организации судов. Также возможны отстранение от должности, перевод на другое место или на пенсию в порядке дисциплинарного производства, а также по причине тяжелой и неизлечимой болезни193.
В Италии судьи получают неприкосновенность после трех лет исполнения служебных обязанностей. В случае сокращения штата суда в распоряжение министра юстиции должны передаваться самые молодые судьи. Помимо собственной воли на покой могут быть переведены судьи: 1) в случае невозможности исполнения ими своих обязанностей надлежащим образом в результате болезни или какой-либо иной причины; 2) в случае, если судья был повторно признан дисциплинарным судом не заслуживающим повышения. На другую должность судья должен быть переведен, если возникает близкое родство или свойство между ним и другим членом той же судейской коллегии или постоянно практикующим в этом суде адвокатом или прокурором, и 3) если судья по какой-либо причине, даже независимо от его вины, не в состоянии осуществлять на занимаемой им должности правосудие так, как этого требует авторитет суда194.
В Англии несменяемость судей возникла позже, чем на континенте, но укрепилась более прочно. Вильгельмом III в 1700 г. было решено, что судья не может быть отстранен от должности, «пока ведет себя хорошо» (quamdiu se bene gesserint, during good behawiour), и что его отстранение возможно только в результате петиции обеих палат. Однако данным законом несменяемость не была еще полностью обеспечена, поскольку считалось, что с момента смерти короля все судьи теряли свои должности и должны были вновь назначаться новым королем. Такое положение существовало до 1760 г., когда Георг III по вступлении на престол потребовал от парламента согласиться на назначение судей пожизненно. Безотлагательно был принят соответствующий билль, окончательно установивший несменяемость судей, что вызвало всеобщее восхищение. Этот закон сохранил силу до сегодняшнего дня, но он не распространяется на судей графств, которые могут быть отстранены лордом- канцлером, чего, однако, никогда до сих пор не было195.
Также несменяемы члены Федерального суда Швейцарии, которые могут быть отстранены от должности только по приговору уголовного суда196. Также федеральные судьи Соединенных Штатов Америки подлежат отстранению только в том случае, если палата представителей выдвинула против них обвинение в измене государству, взяточничестве или другом тяжелом преступлении и если Сенат их за это осудил197.
В России принцип несменяемости был введен и последовательно применялся судебными уставами 1864 г. Сенаторы (члены Верховного суда) отвечали только в порядке уголовного преследования. Судьи общих судов в порядке дисциплинарного производства подвергались лишь взысканиям, а при трех взысканиях в течение одного года должны были предаваться уголовному суду. Судья мог быть отстранен от должности только: 1) на основании приговора уголовного суда; 2) когда он после назначения не приступил без уважительных причин к исполнению служебных обязанностей в установленный законом срок (оценка причин принадлежала общему собранию суда, в который он был назначен); 3) когда по причине тяжкой болезни не исполнял служебных обязанностей в течение года и подал просьбу об отставке и 4) на основании постановления общего собрания кассационных департаментов Сената в случае осуждения уголовным судом к какому-либо наказанию, даже не связанному с потерей прав службы, в случае нахождения под арестом за долги либо признания несостоятельным должником. Эти положения в полной мере обеспечивали независимость русских судьей. Но их положение значительно ухудшилось после принятия новеллы в 1885 г., создавшей Высший дисциплинарный суд и предоставившей ему право освобождения и перевода судей на другую должность по предложению министра юстиции, причем ни состав этой комиссии, ни порядок рассмотрения не гарантировали беспристрастности приговоров198.
III. Против принципа несменяемости выдвигаются разные обвинения, однако все они вызваны главным образом непониманием и неправильным представлением о сущности этого принципа. Так, например, говорят, что несменяемость не в состоянии улучшить состава судов и сделать из плохих судей хороших199, забывая, что она должна быть введена не для преумножения личных достоинств судей, а для обеспечения их независимости, дающей возможность сохранения беспристрастности. Многие отождествляют несменяемость с безответственностью, другие – с отсутствием служебной карьеры и повышений.
«Несменяемость, – говорит, например, Pelletan, – это безответственность; безответственность означает безнаказанность, а безнаказанность всегда является стимулом ко всему плохому, что кроется в человеке». «Что за безумие200, – вопрошает Ludwik Blanc – сделать судью несменяемым! Видя, что все вокруг изменяется, а он один остается несменяемым, он может вообразить, что принадлежит к иной расе, чем граждане, обращающиеся к нему с заявлениями и которые никогда не станут его судьями»201. Также неоднократно высказывалось мнение, что принцип несменяемости не согласовывается с той или иной формой правления: во Франции говорят, что несменяемость противоречит республиканскому правлению202, в Соединенных Штатах – что она противоречит настоящему народовластию203, в России – что она ограничивает монархические принципы204.
В действительности несменяемость может существовать в каждом правовом государстве, основанном на принципе разделения властей, поскольку несменяемость не является безответственностью, а означает лишь то, что судья, назначенный один раз, не может быть смещен по прихоти начальства. Это необходимо всего лишь для обеспечения беспристрастности судьи при осуществлении правосудия. И ничего более.
«Как только несменяемость перестает обеспечивать стороны и начинает защищать личность судьи, она утрачивает смысл существования»205.
Единственное действительно серьезное обвинение против несменяемости состоит в том, что она вынуждает оставлять на службе судей, либо оказавшихся неспособными и ленивыми, либо потерявших работоспособность в результате старческого одряхления или болезни. Касательно первых можно сказать, что при разумной системе замещения судейских дожностей таких судей будет немного, при этом лучше иметь нескольких неспособных судей, чем сделать сменяемыми всех остальных206. Что касается вторых, то существуют способы, понуждающие их к отставке без подрыва принципа несменяемости. Во-первых, можно решить, что каждый судья в определенном возрасте либо подает в отставку, либо отстраняется от должности. Этот способ используется в некоторых законодательствах. Так, например, во Франции предельный возраст установлен для членов судов 70 лет, а для судей верховного (кассационного) суда – 75 лет. В Пруссии, Баварии, Бадене, Саксонии и в некоторых других немецких государствах для всех судей установлен одинаковый возраст – 65 лет. В Италии – 65 лет для всех судей, кроме судей апелляционного и кассационного судов, для которых возраст продлен до 70 лет. Преимущество этого способа смещения судей состоит в том, что момент, в который судья должен оставить свой пост, определен заранее, поэтому он никогда не наступает внезапно, а судья, зная заранее, что его ожидает, может разумно к этому подготовиться. Однако эту систему нельзя признать рациональной, поскольку старость и беспомощность не у всех возникают одновременно. Gladston, Thiers, Mommsen, Clemenceau и многие другие выдающиеся люди даже в очень преклонном возрасте сохранили здравый рассудок и работоспособность, при этом иные, достигнув 40 лет, становятся дряхлыми инвалидами. А опыт, приобретавшийся на протяжении долгих лет выполнения служебных обязанностей, имеет особенно большое значение для надлежащего несения обязанностей судьи, требующих сноровки в толковании и применении законов, знания жизни и человеческой психики. Кроме того, с возрастом страсти ослабевают и устанавливается необходимое для хорошего судьи умственное равновесие. Поэтому благодаря системе «предельного возраста» правосудие может потерять самых честных своих служителей. Установление предельного возраста имеет смысл в тех профессиях, в которых нужна сила и физическая подготовка, например, в военной службе, на флоте, в инженерном деле и т.п. Но деятельность судьи не требует ни хороших мышц, ни острых чувств; работа судьи исключительно умственная, духовная, а дух человека хранит силу намного дольше, чем тело. И недаром везде и всегда народ избирал судьями людей в возрасте207. Лучшими судьями в мире являются судьи Высшего суда Англии и федерального суда Соединенных Штатов Америки. Они занимают должности пожизненно и исполняют служебные обязанности до глубокой старости208.
Французские авторы свидетельствуют, что Закон 1852 г., который ввел эту систему, вызвал очень вредные последствия. «Зло, причиненное данным законом магистратуре, не поддается исчислению. Лишились магистратуры наиболее уважаемые светочи: возникло скандальное явление слишком быстрых успехов и преждевременного служебного роста, сильно пошатнулось уважение к старости»209. «Из правосудия, – писал знаменитый французский адвокат Odillon Barrot, – удалены все судьи пожилого возраста, как в лесу спиливают старые деревья, чтобы дать жизнь и свет молодым. Здесь применено выражение, употребляемое в армии: облегчить повышение. Но цель не достигнута. Когда старые судьи, осужденные на смерть в назначенный день, разочарованные, деморализованные, задолго до срока начали более чем небережно исполнять требования професии, в которой для них уже не было будущего, около них появилась горячая молодежь, нетерпеливо ожидающая обещанного роковым законом повышения. Ах, если бы тогда, когда я имел честь выступать перед всеми этими сановниками кассационного суда, (подразумеваю) Henriota de Panseya, Gandona, Karno, Lapanje и иных, уже достигших 80 лет и предававших своим выводам такой большой авторитет благодаря своему долголетнему опыту, если бы мне тогда сказали, что наступит день, в котором их удалят из святыни как беспомощных, я бы кричал о святотатстве»210.
Следовательно, не нужно освобождать всех судей, достигших определенного возраста. Поэтому более предпочтительным является иной способ: в отношении каждого судьи, достигшего предельного возраста, должен быть поставлен и решен вопрос, может ли он исполнять служебные обязанности по-прежнему или должен уйти211. Но кто может решить этот весьма щекотливый вопрос? Поручить это министру юстиции было бы опасно, учитывая независимость судей, поскольку министр мог бы сделать это способом устранения самых независимых, т.е. наилучших, судей.
В некоторых государствах для освобождения от должности престарелых судей необходимо постановление дисциплинарного суда (в Пруссии, Саксонии, Бадене)212. Лучшая система принята в Бельгии: судья по достижении установленного возраста обязан подать в отставку, а если он этого не сделает в течение месяца после получения соответствующего предложения от председателя своего суда, то вопрос об отставке решается после рассмотрения письменного объяснения судьи, если оно было представлено, на общем собрании членов суда213. Еще проще было бы решить, чтобы в отношении каждого достигшего предельного возраста судьи председатель суда обязан был бы поставить на общем собрании членов суда вопрос: может ли судья выполнять свои обязанности по-прежнему? Этот вопрос председатель должен был бы ставить каждые – два-три года. Такой же процедурный порядок применяется в случаях утраты судьей работоспособности в результате тяжелой болезни. На практике этот способ применяется в некоторых европейских законодательствах: во Франции, Бельгии, Пруссии и некоторых других странах тяжело заболевший судья может быть снят с должности постановлением общего собрания суда, соответствующего специальной комиссии, или дисциплинарного суда.
Во Франции согласно Закону 1824 г. это делал апелляционный суд, но закон с 1883 г. зaменил его кассационным судом, мотивируя это тем, что апелляционные суды были слишком снисходительны214. Но это объяснение неправильно, поскольку речь идет не о том, какой суд будет более суров, а о том, какой из них лучше знает состояние судьи и может определить тяжесть его заболевания. С этой точки зрения наиболее соответствующим является суд, членом которого является данный судья, поскольку его коллеги лучше всех знают, может ли он еще работать и может ли он быть полезен своими знаниями, опытом и моральным влиянием. Если бы даже коллеги допускали иногда излишнее попустительство больному судье, то из этого следовало бы только то, что они желают разделить между собой его работу и ответственность за надлежащее ее выполнение.
Третий случай, когда возникает необходимость отстранения судьи, связан с совершением им тяжкого проступка. Очевидно, что в этих случаях судья может быть привечен к уголовной или дисциплинарной ответственности. Следует также понимать, что уголовный суд в случаях, предусмотренных в уголовном законе, например в случае взяточничества, может отстранить судью от должности. Такое право может быть предоставлено также дисциплинарному суду, как упоминалось выше, с тем условием, чтобы он был правильно организован и чтобы порядок дисциплинарного производства обеспечивал вынесение справедливых приговоров (см. разд. V).
I. Принцип несменяемости утрачивает свое значение и становится пустым звуком без содержания, если вышестоящая власть, не имеющая права освободить судью или перевести на другую должность, может по своему усмотрению его повышать в должности и награждать. Надежда на получение повышения, или увеличение содержания, или на получение какой-либо награды, какого-то отличия может влиять на судью даже больше, чем страх потерять должность, поскольку отстранение судьи является очень важной вещью, такое средство употребляется редко и в связи с какими-то особыми обстоятельствами, но на повышения и награды министр может быть весьма щедр. Об этом правильно сказал Ch. Comte: «Большие надежды сильнее влияют на человеческое сердце, чем маленькие опасения».
Возможность повышения либо получения награды независимо от служебных заслуг, только по протекции или благодаря отношению начальства деморализует судей и превращает их в обычных чиновников-карьеристов, беспокоящихся прежде всего о получении благосклонности вышестоящих. Карьеризм вообще пагубное и поэтому нежелательное явление. Но в сфере правосудия, где на первом плане должна быть беспристрастность суда, он является просто гибельным. Сенатор Закревский верно подметил, что «противнее судьи-карьериста может быть только священник-карьерист»216.
Зависимость судьбы судьи от признания министра юстиции порождает фаворитизм, опеку, протекционизм, непотизм. К каким это приводит последствиям при назначении судей, было показано выше. Но более худшие последствия будет иметь эта система при повышении судей (по должности), поскольку, как правильно отметил сэр Robert Walpole, «люди меньше думают о том, что им было дано, чем о том, что им дано будет»217, следовательно, будут более послушны тому, от кого зависит их продвижение, чем тому, кому обязаны своему назначению218.
Многочисленные работы французских авторов, посвященные организации судов во Франции, изобилуют нареканиями на господствующую систему повышения судей министром. Нарекания эти начались уже в первой четверти XIX столетия. Генеральный прокурор Bellart писал в 1815 г. министру юстиции: «Все приемные влиятельных лиц переполнены просящими. Кто хочет стать судьей или получить повышение, не знает иных способов, чем склонить на свою сторону двор и столицу. Это письма, упреки, требования, я бы сказал, почти давление и т.д. без конца. Если это движение будет нарастать, то придет время, когда будут требовать судейской должности с пистолетом в руке»219. Такие же жалобы повторяются во времена Июльской монархии220, а в 1859 г. министр Delangle писал в циркуляре, направленном прокурорам: «Едва освободилась должность судьи, порою даже раньше, чем смерть или отставка откроют вакансию, как судьи, считающие себя достойными получения этой должности, уже торопятся: одни – просить лично, другие присылать прошения и рекомендательные письма. Такие меры далее недопустимы. Я не знаю ничего более неуместного, чем визиты, во время которых кандидат, полностью поглощенный желанной целью, не смущаясь, унижает своих коллег как возможных соперников. Я прошу Вас сообщить мое мнение судьям Вашего округа, и пусть они лучше избавят меня от этих визитов, более вредных, чем полезных для просьб, которых я даже не хочу выслушивать»221. Это не был единственный в своем роде циркуляр: похожие издавалсь также другими министрами222. До наших дней не смолкают жалобы на фаворитизм; их можно встретить в любой работе, посвященной французскому судоустройству, они непрестанно повторяются на заседаниях парламента223. Один из министров выразился примерно так: «Есть две категории судей: те, которые работают, и те, которые продвигаются»224.