2.3. Право: благо и наказание
Современный период, переживаемый государственно-правовой наукой, является столь же переломным и в определенном смысле предреволюционным, как и для естественной науки конца XIX – начала XX в. Для естествоиспытателей научная революция была связана с открытием атома и атомной энергии, рентгеновских лучей, теории относительности. Для юристов XX в. – это создание и разрушение социалистической государственно-правовой системы; две мировые войны и последовавший за этим передел мира; разрушение колониальной системы империализма и уничтожение формального сословного деления государств на главенствующие и зависимые; масштабный кризис государственной идеологии и государственной истории; появление новых форм политико-правовых организаций, конкурирующих с государственными (транснациональные корпорации, ЕС); всё более широкое внедрение в сферу правового регулирования виртуальных объектов. При этом следует констатировать, что основополагающие догматы государства и права не претерпели существенных изменений.
Применительно к государству мы продолжаем в качестве основополагающих признаков называть территорию, население, бюрократический аппарат и суверенитет. Право по-прежнему в большинстве своем оперирует вещными категориями, привязанными к пониманию собственности как разновидности имущества, права на которые определяются традиционной триадой владения, пользования, распоряжения.
Использование в качестве категории гражданского права понятия «нематериальное благо» заставляет задуматься над вопросом, является ли благо правовой категорией, и если да, то какое место оно занимает в системе правового регулирования и как соотносится с правовой ответственностью и наказанием.
В большинстве случаев благом считается «то, что имеет общественно признанную ценность для каждого субъекта права и по поводу чего складывается поведение этих субъектов, границы которого определены их правами и обязанностями». В таком понимании можно говорить о синонимичности понятий «благо» и «добро». Однако в русском языке добро – это в том числе имущество. «Стали жить-поживать, добра наживать». Кроме того, совершение добрых дел может рассматриваться как предпосылка зла. «Не делай добра – не получишь и зла». Получается, что добро не всегда несет в себе благо и с благом может отождествляться далеко не всегда.
В современном российском гражданском праве благо используется, как правило, в связке с нематериальным/неимущественным его выражением. При этом дефиниции блага законодатель не дает, оперируя перечислением нематериальных благ, к числу которых в ст. 150 ГК РФ относит: «Жизнь и здоровье, достоинство личности, личную неприкосновенность, честь и доброе имя, деловую репутацию, неприкосновенность частной жизни, неприкосновенность жилища, личную и семейную тайну, свободу передвижения, свободу выбора места пребывания и жительства, имя гражданина, авторство, иные нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона, неотчуждаемые и непередаваемые иным способом». Отмечается, что «Нематериальные блага защищаются в соответствии с настоящим Кодексом и другими законами в случаях и в порядке, ими предусмотренных, а также в тех случаях и пределах, в каких использование способов защиты гражданских прав вытекает из существа нарушенного нематериального блага или личного неимущественного права и характера последствий этого нарушения». Из приведенной цитаты следует, что, во-первых, законодатель достаточно легко объединяет в одну группу достаточно серьезно отличающиеся друг от друга явления, каждое из которых с точки зрения установления правовых параметров представляется весьма расплывчатым и неопределенным, с другой стороны – использует понятие нематериального блага в качестве парной категории по отношению к личным неимущественным правам.
Что же такое благо? Благо – производное от «благодать». Слову «благодать» соответствует в греческом языке слово χάρις, в латинском – gratia. Древние греки и римляне этими словами выражали понятие о приятных свойствах человека или предмета (красота какой-либо вещи или произведения искусства, красота лица, речи, движения, поведения и т. д.). Другое значение этого слова выражает чувства, которые некие предметы или лица возбуждают в окружающих людях (сочувствие, благоволение, милость, милосердие, благодарность). Получается, что в своем изначальном значении благо и благодать не рассматриваются в качестве правовых категорий.
Можно ли рассматривать право вообще и субъективное право в частности в качестве блага как некоего приятного свойства? Полагаю, что нет. Право по сути своей нейтрально и самим фактом своего существования не вызывает ни умиления, ни раздражения. То, что в рамках права рассматривается в качестве позитива для одного из субъектов, может выступать негативом для другого.
В религии благодать то, что ниспослал человеку Бог. Высшей формой благодати является вера. Учение о благодати является одним из краеугольных камней церковного учения. При этом вера изначально иррациональна и не подлежит правовой оценке, базирующейся на принципах формального равенства субъектов и корреспондирующем характере субъективных прав и обязанностей.
Право, являясь результатом человеческой деятельности, имеет ценность и является ценностью, но само по себе блага конкретному человеку, корпорации, государству не несет или несет далеко не всегда. Точно так же, как язык и культура, право – продукт общества, его инструмент и характеристика. Не имеет смысла говорить о том, какие язык и культура лучше или хуже, и уж тем более оценивать эти категории как благодатные либо, напротив, зловредные. Вместе с тем можно говорить о том, что английский язык, несмотря на негативное отношение со стороны российской власти к власти британской и в особенности к американской, воспринимается современным миром как средство межнационального общения, в то время как русский язык всё более и более становится сугубо национальным языком, на котором говорят преимущественно русские люди, поскольку даже в России представители инонациональных групп в своей среде предпочитают говорить на национальном языке. В свою очередь, ценности западной (протестантской) культуры получили распространение в качестве общечеловеческих и вплоть до настоящего времени задают приоритеты в правовой области. В частности, если говорить о правовых ценностях, закрепленных в действующей российской Конституции, то следует признать, что это ценности западной культуры. Является ли это благом для русской национальной культуры, базирующейся на общественных, а точнее общинных, ценностях православия, благом? Лично я очень сильно в этом сомневаюсь.
Само по себе не являясь благом, право вместе с тем не является и наказанием. Можно ли применительно к праву оценивать поощрение как благо, а наказание как зло? На мой взгляд, сами по себе категории «добро», «зло», «благо», «справедливость» носят не юридический, а духовно-нравственный характер и, будучи вводимыми в юридическую терминологию, нуждаются в дополнительных пояснениях. Юридическая материя оперирует терминами: закон как сфера публичного права, субъективные права, законные интересы, личные свободы, юридическая ответственность, правовое наказание. Полагаю, что введение дополнительных терминов не только усложняет понимание правовой терминологии, делая ее зависимой от субъективной интерпретации, но и снижает эффективность юридической техники правотворческой и правореализационной деятельности. Поощрения и наказания в праве не есть благо или зло. Точно так же, как не является благом правомерное поведение, а злом – преступное. По мнению Я. И. Гилинского, «Нет ни одного поведенческого акта, который был бы "преступным" сам по себе, по своему содержанию, независимо от социального контекста… Преступность проявляется в деяниях, признаваемых законодателем преступными "здесь и сейчас"… Признак "общественной опасности" столь расплывчат, что не может сам по себе служить критерием "преступности" без ссылки на указание в уголовном законе»[26]. Получается, что понимание преступления и преступности в качестве проявлений человеческого зла носит субъективный характер и в основном зависит от квалификации деяния в качестве преступного, а значит, и «зловредного» со стороны государства, представляемого конкретными людьми, руководствующимися в своей деятельности собственными, далеко не всегда бескорыстными интересами. Но если это так, то выходит, что преступления как объективного «чистого» зла в природе не существует. Соответственно, говорить о том, является ли наказание членов общества как для них самих, так и для общества в целом благом или злом, можно лишь в контексте законодательной оценки деяния в качестве преступления. В отечественной истории примеров тому, как вчерашние преступники становились «выдающимися государственными деятелями» и наоборот, имеется немало. Закрепляемые при помощи правовых норм наказательные санкции представляют собой, с одной стороны, инструменты частной превенции, имеющие своей целью покарать и вместе с тем исправить правонарушителя, с другой стороны – это инструменты информационно-профилактического воздействия, предназначенные для общей профилактики противоправного поведения. Насколько действенно наказание, судить тяжело. Ясно одно: в традиционной системе общественных отношений понимание права как общезначимого регулятора общественных отношений предопределяет необходимость расстановки оценочных критериев в отношении поступков, совершаемых членами общества.
Право не является благом и наказанием, однако при помощи права закрепляются правила, сам факт существования которых рассматривается на индивидуальном и коллективном уровне в качестве полезного для индивидуального и общественного восприятия явления. Также как полезное, хотя и по существу негативное средство социально-правового воздействия рассматривается наказание, ассоциируемое с неприятным, но необходимым для выздоровления либо поддержания жизнедеятельности организма лекарством.
Право не может существовать без наказания, равно как и без поощрения, точно так же, как вне правового поля невозможны подвиг и преступление. Устанавливая и квалифицируя посредством права дозволения, запреты и долженствования, законодатель заранее знает, что найдется тот, кто своим поведением будет доказывать, что лично для него правовых законов не существует. Именно для таких представителей человеческого сообщества предусмотрены наказания, выступающие в большей степени не как инструменты кары, а как обучающие средства – наказы, от усвоения которых в немалой степени зависит общее благо, понимаемое как в материальном, так и в нематериальном смысле.
2.4. Ошибки в нормотворчестве как факторы правового дисбаланса
Мы часто употребляем слово «ошибка», не задумываясь над его смысловой нагрузкой. Что такое ошибка? Почему ошибки совершаются? Можно ли ошибок избежать? Следует ли исправлять допущенные ошибки и как это делать? Вопросы можно продолжать. Отвечать на них каждый будет по-своему. При этом понимание ошибки в естественных и технических науках существенным образом отличается от того, которое имеет место в социальных науках. Бессмысленно отрицать факт различия предметов исследования названных наук. Ясно и то, что зачастую социальная наука заимствует у естественной (технической) понятия, наполняя их собственным (существенным образом отличным от первоначального) содержанием[27], следовательно, могут быть заимствованы (с последующей обработкой и адаптацией к соответствующему предмету познания) и определенные теории, выступающие методологической базой исследования в той или иной области. При подготовке этой статьи я отошел от традиционной юридической методологии познания, на которую, в частности, опирается такой известный специалист в области ошибок в праве, как А. Б. Лисюткин[28], и постарался рассмотреть категорию ошибки в рамках двух теорий, оперирующих этим понятием на инструментальном уровне. Речь идет о математике и кибернетике. В названных областях знаний ошибка воспринимается как выявленная погрешность в расчетах, оказавшая влияние на планируемый результат.
Рабочее определение ошибки в области социальных отношений сформулировано посредством метода логического конструирования и в силу своего абстрактного характера может быть экстраполировано на любую сферу социально-правовой деятельности, в том числе и на нормотворчество.
Применительно к системе социально-правовых отношений ошибкой следует считать любое субъективное волеизъявление, приводящее к искажению сложившихся в обществе стереотипов дифференциации «правильного/правомерного» и «неправильного/противоправного».
Взятое за основу данное определение позволяет выделить признаки ошибки:
• Фактическая ошибка – явление субъективного характера: в реальности конкретные ошибки совершают конкретные субъекты, при этом другие субъекты наделяются правом квалифицировать принимаемые решения (совершаемые поступки) как правильные/ошибочные. Таким образом, отдельно взятая ошибка представляет собой факт казуального характера, в юриспруденции – это юридический факт (деяние).
• В качестве ошибки нарушение установленного социально-правового порядка будет рассматриваться в случае наступления последствий, негативным образом отличающихся от запланированных результатов. Если ухудшения результатов не произошло либо полученный результат лучше ожидаемого, внесенные в процесс изменения рассматриваются в качестве позитивной новации, подлежащей описанию и включению в систему в качестве средства ее модернизации.
• Ошибка как свойство упорядоченного процесса социальной жизни – явление объективное и в силу этого закономерное. Любая ошибка предполагает наличие устоявшегося стереотипа (правила): нет правила – нет и ошибки. Из этого следует, что принятие правила автоматически влечет потенциальную возможность совершения ошибки в процессе его реализации.
• Применительно к юридической технике ошибка есть фактор, характеризующий профессиональную компетенцию и компетентность субъекта юридической деятельности, при этом количество и качество совершаемых ошибок следует рассматривать в качестве оценочного критерия компетентности соответствующего субъекта.
• Ошибка носит добросовестный характер и исключает противоправный умысел, в противном случае следует говорить не об ошибке, а о правонарушении. Вместе с тем в зависимости от результативных последствий совершенной ошибки она может быть квалифицирована в качестве факта неумышленного противоправного деяния.
«Нормотворчество на сегодня является важнейшей функцией государства, выступает системообразующим фактором в механизме правовой регуляции жизни общества. Это… движущая сила развития права и источник постоянной корректировки масштабов и характера непосредственного правового регулирования общественных отношений»[29].
Рассматривая нормотворчество как вид юридической деятельности государства (выступающего в лице компетентных государственных органов и должностных лиц – представителей государственной власти), направленной на разработку, принятие и внедрение в систему социальных отношений нормативно-правовых актов, содержащих в себе нормы права (общезначимые правила поведения, исходящие от государства и обеспечиваемые государственными гарантиями и санкциями), следует, с одной стороны, констатировать, что государственное нормотворчество, представляя собой объективную составляющую государственной деятельности (любое государство независимо от формы правления и политического режима обладает прерогативами в сфере разработки и легализации основополагающих нормативно-правовых актов – законов), не зависит от волеизъявлений конкретных человеческих индивидов, а с другой стороны, представляет собой результат конкретной деятельности конкретных граждан, принимающих как правильные (с точки зрения соответствия действующим законам), так и неправильные решения.
В условиях автократических режимов проблема ошибки государства (государственного органа, государственного деятеля) не актуальна. Если государство фактически владеет обществом и руководит им по собственному усмотрению, то и официально признаваемых ошибок в период своего существования оно допускать не может. Единственное «но»: история как объективная реальность показывает эффективность либо пагубность той или иной используемой управленческой системы средств и методов управления, а следовательно, правильность либо ошибочность государственных законов.
Приговор истории окончателен и обжалованию не подлежит. Можно долго говорить о богобоязненности и державности подданных Российской Империи[30], о патриотизме граждан СССР[31], но приходится признать, что единственным фактором, объединяющим два качественно отличных государственных строя, является конечный период их существования.
Для того чтобы перейти из стадии «бытия» в «небытие», этим державам, декларирующим собственную исключительность и непоколебимую стабильность на арене всемирной истории, оказалось достаточным всего лишь одного года. 1918 и 1992 гг. наглядно показали миру, что слова о неразрывности связей, объединяющих народы Империи и Союза, не более чем слова, произносимые людьми, которым ничто человеческое не чуждо, в том числе возможны и ошибки, совершаемые высшими должностными лицами в области государственного управления.