В отечественной доктрине некоторыми учеными также высказывается мнение о том, что в тех случаях, «когда стороны прямо согласовали для разрешения споров юрисдикцию государственного суда, вполне разумно предположить, что они при этом имели в виду то право, которое такой суд применяет в своей обычной практике»[92]. Не соглашаясь с данной позицией, отметим, что в отечественной доктрине и судебной практике давно сложилось правило, в соответствии с которым выбор сторонами суда, компетентного рассматривать возникший из международного коммерческого договора спор, не означает автоматического (молчаливого) выбора подлежащего применению права. На указанное обстоятельство неоднократно обращал внимание ВАС РФ, например, в п. 5 своего Информационного письма № 29 от 16 февраля 1998 г.[93], а также в п. 12 Информационного письма № 158 от 9 июля 2013 г.[94].
Что касается выбора международного коммерческого арбитража, то с его местонахождением, на наш взгляд, тем более не следует связывать выбор применимого права, поскольку международный коммерческий арбитраж руководствуется теми нормами, которые он находит подходящими и которые вообще могут не быть связанными с национальным правом какого-либо государства.
Таким образом, отечественное законодательство допускает как прямо выраженный, так и подразумеваемый выбор права, что находит подтверждение в отечественной судебной и арбитражной практике. При этом в тех случаях, когда условия о выборе применимого права не позволяют определить действительную волю сторон, суды и арбитражи исходят из отсутствия соглашения сторон о применимом праве[95].
В соответствии с законодательством по МЧП некоторых стран допускается только прямо выраженный выбор применимого к договору права (ГК Перу, ст. 24 Закона Турции о МЧП 1982 г.). Невозможность осуществить молчаливый выбор права может рассматриваться как одно из ограничений применения принципа автономии воли сторон, связанное с формой выбора применимого права. В отечественном законодательстве и законодательстве по международному частному праву многих других стран ограничение автономии воли, связанное с невозможностью осуществить молчаливый выбор права, отсутствует.
Одной из проблем применения принципа автономии воли сторон является определение момента времени, до которого стороны могут осуществить выбор применимого к международному коммерческому договору права, а также его обратная сила и возможность последующей модификации.
В законодательстве РФ, как и в законах многих других стран, устанавливается, что стороны договора могут выбирать применимое к нему право при заключении договора или в последующем (п. 1 ст. 1210 ГК РФ, п. 1 ст. 1224 ГК Республики Беларусь, п. 3 ст.1284 ГК Республики Армения, п. 3 ст. 1198 ГК Кыргызской Республики и т. д.).
Считается, что моментом достижения сторонами согласия о выборе права может быть как сам момент заключения договора, так и все последующие стадии развития правоотношений между сторонами: исполнение договора, возникновение спора, рассмотрение спора в судебном или третейском порядке[96]. В любом случае выбор права, применимого к договору, должен быть осуществлен «до момента совершения сторонами первых заявлений по существу спора. Это объясняется хотя бы тем, что заявления сторон должны быть основаны на нормах права»[97]. Таким образом, единственное временное ограничение выбора применимого права связано с тем, что такой выбор должен быть сделан до момента рассмотрения спора по существу, а точнее до момента совершения сторонами первых заявлений по существу спора.
В этой связи представляет интерес сформулированное Верховным судом КНР правило, приведенное в диссертации О.Ю. Малкина. В соответствии с этим правилом, «если стороны не избрали применимое право, то перед рассмотрением дела суд должен им предоставить возможность такого выбора»[98]. В действительности подобное правило способно значительно облегчить деятельность суда или международного коммерческого арбитража и могло бы быть взято на вооружение отечественным правоприменителем.
В отечественном законодательстве по МЧП норма о возможности «позднего» выбора применимого права и обратной силе такого выбора закреплена в п. 3 ст. 1210 ГК РФ. Подобная возможность используется сторонами международных коммерческих договоров, что находит отражение в практике МКАС при ТПП РФ[99].
Как отмечает О. Ю. Малкин, «ценность “поздних” соглашений о применимом праве с точки зрения их возможности служить в качестве ориентира для действий сторон, связанных с исполнением договора, потенциально ниже, но она компенсируется освобождением правоприменительного органа от процесса поиска применимой правовой системы на основании объективной привязки»[100]. С указанным мнением следует согласиться.
Ряд международных и национальных правовых актов в области МЧП не только решают вопрос об обратной силе выбора применимого к международному коммерческому договору права без ущерба для прав третьих лиц и его формальной действительности, но и говорят о возможности модификации ранее сделанного выбора права. Подобная норма содержится в ст. 8 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г., п. 2 ст. 7 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., п. 2 ст. 3 Регламента «Рим I», п. 3 ст. 2 Гаагских принципов по выбору права к международным коммерческим договорам 2015 г., п. 3 ст. 116 швейцарского Закона о МЧП 1987 г., п. 3 ст. 1284 ГК Армении, п. 3 ст. 1198 ГК Кыргызской Республики.
Что касается возможности для сторон международного коммерческого договора изменить уже сделанный выбор права, то ст. 1210 ГК РФ не содержит специальных положений на этот счет, что представляется ее недостатком и в ряде случаев может служить ограничителем автономии воли сторон, связанной с невозможностью изменения ранее сделанного выбора применимого права. В то же время отечественная судебная практика[101] и доктрина идут по пути поддержания подобной возможности для участников международных коммерческих договоров[102].
С учетом изложенного можно заключить, что в соответствии с международными правовыми актами, зарубежным и отечественным МЧП выбор применимого к международному коммерческому договору права, как правило, не имеет временных ограничений за исключением того, что он должен быть сделан в любое время до рассмотрения спора по существу и имеет обратную силу без ущерба для прав третьих лиц и формальной действительности международного коммерческого договора. На наш взгляд, ст. 1210 ГК РФ нуждается в уточняющей норме, в соответствии с которой стороны международного коммерческого договора будут вправе модифицировать (изменить) ранее сделанный выбор применимого к нему права. Соответствующую норму предлагается также включить в международное соглашение ЕАЭС о международных коммерческих договорах.
Проблемой применения принципа автономии воли сторон в правовом регулировании международных коммерческих договоров является также определение содержания понятия «применимое право» как lex contractus[103].
Международные и национальные правовые акты по-разному подходят к решению данной проблемы. Например, некоторые из них прямо устанавливают, что договор регулируется каким-либо национальным (внутренним) правом (ст. 5 Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., ст. 5 Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским соглашениям, 1978 г.). Другие содержат норму о том, что договор регулируется «правом, избранным сторонами», не определяя природу такого «права» (п. 1 ст. 7 Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., п. 1 ст. 3 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., ст. 7 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г., п. 1 ст. 3 Регламента «Рим /»). Не содержит специальных указаний на национальное право п. «е» ст. 11 Киевского соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., ст. 41 Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. и ст. 44 одноименной Кишиневской конвенции 2002 г.
В этой связи, например, положения ст. 7 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным коммерческим контрактам, 1994 г. позволяют некоторым ученым прийти к выводу о возможности для сторон международных коммерческих договоров избрать в качестве lex contractus источники lex mercatoria. В частности, к подобному выводу приходят Ф. Юнгер[104] и Ю.С. Лугинина[105]. Противоположную позицию занимает Я. Долингер[106]. Сказанное не позволяет сделать однозначный вывод о том, позволяется ли в соответствии с Межамериканской конвенцией 1994 г. избирать в качестве применимого права источники lex mercatoria.
Рассматривая вопрос о допустимости избрания сторонами договора в качестве применимого lex mercatoria в соответствии с Римской конвенцией о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., А.В. Асосков отмечает, что она не допускала подобного выбора. К аналогичному мнению, как отмечает ученый, приходила судебная практика западноевропейских стран (Швейцария, Англия). И несмотря на то, что некоторые суды Европы выносили решения, «близкие к признанию допустимости выбора вненациональных источников по соглашению сторон» (например, Франция, Нидерланды)[107], такие решения касались выбора сторонами в качестве применимого права норм международных договоров, а не средств негосударственного регулирования.
Не является однозначным подход законодателя и правоприменителя США к решению вопроса о допустимости выбора средств негосударственного регулирования в качестве применимого права. Так, например, А.В. Асосков, анализируя § 187 Второго свода конфликтного права 1971 г. и § 1-105 ЕТК США, приходит к невозможности такого выбора. В то же время А. С. Комаров со ссылкой на комментаторов ЕТК США отмечает, что право США в целом допускает возможность выбора сторонами международных коммерческих договоров свода норм или принципов, применимых к коммерческим операциям, в частности Принципов УНИДРУА[108]. Указанное мнение подтверждает и сам А.В. Асосков, отмечая подобную тенденцию в Луизиане и Орегоне (США)[109].
Тенденция к признанию средств негосударственного регулирования в качестве применимого права просматривается в Регламенте «Рим I», в п. 13 преамбулы которого сказано, что Регламент не запрещает сторонам включать посредством отсылки в свой договор негосударственное право или международное соглашение. Однако Регламент не определяет, может ли негосударственное право выступать в качестве lex contractus или имеется в виду исключительно его инкорпорация в договор.
По мнению М. Фоне, в соответствии с Регламентом «Рим I» допускается отсылка к национальному праву[110], что исключает возможность выбора средств негосударственного регулирования в качестве применимого права. По мнению А. В. Асоскова, наиболее распространенным толкованием положений преамбулы Регламента «Рим I» является возможность признания выбора в качестве применимого права только специального документа, посвященного унификации европейского обязательственного права, проектом которого в настоящее время являются Модельные правила частного права 2009 г.[111]. В то же время в качестве таких документов в зарубежной доктрине не рассматриваются ни Принципы УНИДРУА[112], ни Принципы европейского договорного права (далее – Принципы ЕДП[113])[114].
Национальные законы по МЧП лишь некоторых стран содержат указание на то, что договор должен регулироваться именно национальным правом, избранным сторонам. В частности, подобную норму содержит п. 1 ст. 1224 Модельного ГК СНГ и, соответственно, п. 1 ст. 1284 ГК Армении, п. 1 ст. 1112 ГК Казахстана, ст. 1198 ГК Кыргызской Республики. Большинство законов по МЧП других стран, например Швейцарии, Беларуси и т. д., подобного указания не содержат.
Учитывая то, что в ст. 1210 ГК РФ также говорится не о национальном праве какой-либо страны, а о праве, избранном сторонами, в отечественной литературе высказываются различные мнения относительно понимания термина «применимое право» в соответствии с ГК РФ. Так, например, некоторые ученые считают, что стороны договоров с иностранным элементом могут избрать в качестве применимого не только национальное право, но и систему права, имеющую наднациональный характер, например право Европейского союза, а также ссылаться на lex mercatoria.[115]. С другой стороны, высказывается мнение о том, что термин «применимое право» должен пониматься как объективное право какого-либо государства и не включает в себя lex mercatoria[116].
Полагаем, что решение вопроса о содержании категории «применимое право» должно проводиться сторонами международных коммерческих договоров и судом / арбитражем с учетом подлежащих применению международных правовых актов, законодательства, правоприменительной практики и доктрины, действующей в том или ином государстве. Так, например, право и доктрина США допускает возможность выбора сторонами источников lex mercatoria для регулирования международных коммерческих договоров[117]. Подобная тенденция в признании источников lex mercatoria в качестве материального права, на наш взгляд, просматривается в п. 13 преамбулы Регламента «Рим I».
Несмотря на отсутствие в ст. 1210 ГК РФ прямого запрета на выбор источников lex mercatoria в качестве применимого права, отечественные суды «неохотно воспринимают выбор негосударственных инструментов в качестве применимого права»[118]. Такие «регуляторы» рассматриваются государственными арбитражными судами как нормы, инкорпорированные в договор. Вместе с тем с учетом содержания действующих источников lex mercatoria и роли, которую они играют в настоящее время, о чем было сказано в § 2 гл. 3 настоящего исследования, видится целесообразным допущение возможности для сторон международного коммерческого договора избирать в качестве применимого lex mercatoria, отразив соответствующее положение в ст. 1210 ГК РФ.
В этой связи п. 1 ст. 1210 ГК РФ мог бы выглядеть следующим образом: «Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. В качестве применимого права стороны договора могут избрать материальное право любого государства и / или средство негосударственного регулирования, способное выступать в качестве применимого права». Аналогичное положение предлагается закрепить также в международном соглашении ЕАЭС о праве, применимом к международным коммерческим договорам, о чем будет сказано далее.
Именно из подобного широкого понимания «применимого права» при рассмотрении споров из международных коммерческих договоров исходит международный коммерческий арбитраж. В абз. 2 п. 1 ст. 1186 ГК РФ содержится положение, согласно которому особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже. В силу ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»[119] МКАС при ТПП РФ разрешает спор согласно тем нормам права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Как отмечает О.Ю. Малкин, выражение «нормы права» «имеет более широкое содержание, чем “право” государства, позволяя сторонам оговаривать применение вненациональных источников, т. е. документов, разработанных на международном уровне и не предполагающих одобрения государствами. К последним относятся, в частности, Принципы УНИДРУА 2010 г.»[120].