В ГК РФ правило об обязательности совершения внешнеэкономической сделки в письменной форме существовало до 1 сентября 2013 г. В соответствии с ранее действовавшим п. 2 ст. 1209 ГК РФ форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой являлось российское юридическое лицо (или индивидуальный предприниматель), личным законом которого являлось российское право, подчинялась независимо от места совершения этой сделки российскому праву. На этот счет п. 3 ст. 162 ГК РФ содержал указание о том, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет ее недействительность. В настоящее время указанные нормы о необходимости совершения внешнеэкономической (или международной коммерческой) сделки в письменной форме утратили силу, равно как исчез из закона сам термин «внешнеэкономическая сделка».
В связи с отсутствием в действующем гражданском законодательстве РФ требования об обязательности письменной формы внешнеэкономической (международной коммерческой) сделки, в литературе делается вывод о том, что в настоящее время подобные сделки с участием российских юридических и физических лиц могут заключаться в любой форме – как устной, так и письменной[227].
Применительно к договору международной купли-продажи подобный вывод может быть сделан исходя из того, что ст. 11 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи 1980 г., в которой участвует РФ, предусмотрено правило, в соответствии с которым не требуется, чтобы договор купли-продажи заключался и подтверждался в письменной форме или подчинялся иному требованию в отношении формы. Он может доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания. При этом государство – участник Конвенции, законодательство которого требует обязательной письменной формы международного коммерческого контракта, в любое время может сделать соответствующее заявление (ст. 12).
При присоединении к Венской конвенции 1980 г. в свое время СССР (РФ) сделал оговорку в порядке ст. 12 и 96 Конвенции, в силу которых нормы о свободе формы сделки, следующие из ст. 11, 20 и ч. II Конвенции, не подлежат применению к договорам, в которых хотя бы одна из сторон имеет свое коммерческое предприятие в СССР (РФ). Помимо РФ подобные заявления сделали также Аргентина, Белоруссия, Венгрия, Китай, Латвия, Литва, Украина, Чили и Эстония.
В настоящее время, как справедливо отмечает А.В. Асосков, «отмена п. 3 ст. 162 ГК РФ автоматически не влечет отказа России от применения данной оговорки, поскольку для осуществления подобного отказа необходимо соблюсти формальную процедуру подачи соответствующего уведомления депозитарию Конвенции»[228]. Подобная формальная процедура, например, была соблюдена Эстонией и Китаем.
Вместе с тем в связи с нынешним отсутствием требования об обязательности письменной формы международной коммерческой сделки с участием российских лиц изменились (по сравнению с прежним законодательством) последствия несоблюдения письменной формы такой сделки. В отличие от правила, действовавшего ранее и предусматривавшего недействительность внешнеэкономической сделки в связи с несоблюдением письменной формы, в настоящее время несоблюдение простой письменной формы международного коммерческого договора по общему правилу не повлечет его недействительности, а лишит его стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, однако не лишит их права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Однако, как было сказано выше, подобное правило о недействительности внешнеэкономической сделки, совершенной в обход закона не в письменной форме, продолжает действовать в других странах ЕАЭС, что необходимо учитывать участникам международных коммерческих отношений при заключении соответствующих договоров с коммерсантами из зарубежных стран ЕАЭС. Хотя, как было показано выше, подобная письменная форма по законодательству этих стран может включать и соответствующую ей электронную форму. В соответствии же с п. 2 ст. 162 ГК РФ лишь в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы международного коммерческого договора повлечет его недействительность.
Тем не менее, с учетом изложенного выше, при подчинении формы международного коммерческого договора российскому праву его заключение должно производиться в письменной форме или соответствующей ей электронной форме. Свободы формы международного коммерческого договора отечественный законодатель не предусматривает. Единственным проявлением свободы формы международного коммерческого договора при подчинении его российскому праву является возможность для его сторон «усиления» формы международного коммерческого договора по сравнению с тем, что предложено законодателем, в тех случаях, когда это допускается законом. Так, стороны международного коммерческого договора, подлежащего заключению в простой письменной форме, могут его облечь в нотариальную форму.
Несколько иное положение сложилось в законодательстве и доктрине ряда зарубежных стран, где свобода договора понимается более широко. Так, в англо-американском праве свобода договора помимо указанных выше элементов включает также право выбора формы договора и способа его заключения, право выбора способа исполнения договора, право свободно определить и указать размер ожидаемых убытков за нарушение договора, право ограничить предельный размер выплачиваемых убытков и т. п.[229]. В австрийском гражданском праве свобода формы договора также рассматривается в качестве составной части свободы договора[230]. В соответствии с ранее действовавшим югославским правом в принцип свободы договора была включена также свобода выбора способа и формы заключения договора, свобода изменения и прекращения договора[231]. Свобода формы договора усматривается из нормы ст. 4 английского Закона о продаже товаров (Sale of Goods Act) 1979 г.[232].
Кроме того, комплексный анализ правового регулирования формы внешнеэкономических (международных коммерческих) договоров в зарубежных странах, проведенный Д.В. Курлычевым в диссертации, позволил ему прийти к выводу о том, что в положениях большинства современных иностранных законов также усматривается практически полный отказ от какого-либо требования к заключению соглашения в письменной форме[233].
С приведенным мнением Д.В. Курлычева можно согласиться лишь отчасти. Дело в том, что в зарубежном законодательстве, равно как и в законодательстве ЕАЭС, предусмотрены случаи, когда письменная форма договора является обязательной. На это обращает внимание Е.А. Васильев, отмечая, что в зарубежных странах простая письменная форма необходима при совершении сделки:
а) на сумму свыше установленного в законе минимума, например во Франции для всех видов договоров на сумму свыше 5000 евро (ст. 134 ФГК); в США – свыше 500 долларов (ст. 2-201 ЕТК США), либо
б) на срок, превышающий установленный в законе минимум: договоров имущественного найма на срок более одного года (§ 566 ГГУ), либо
в) для договоров установленного вида независимо от суммы и срока: поручительство (§ 766 ГГУ), за исключением торговых сделок (§ 350 Германского торгового уложения (далее – ГГУ)[234]).
Приведенные примеры дают основания полагать, что свобода формы договора в законодательстве зарубежных стран не является абсолютной: она подлежит ограничению в соответствии с законом, хотя и является гораздо большей по сравнению с законодательством РФ, не говоря о других странах ЕАЭС.
В целом считая свободу формы договора элементом принципа свободы договора, полагаем, что со временем свобода формы договора могла бы получить отражение в российском законодательстве для всех сделок, заключаемых между коммерсантами, в том числе международных коммерческих договоров за исключением тех, для которых необходима обязательная нотариальная форма либо обязательная простая письменная форма, в том числе требующая обязательной государственной регистрации договора.
Между тем на этот счет высказывается и иное мнение. В этой связи М.А. Егорова, например, считает необходимостью закрепить совершение любых гражданско-правовых договоров, все стороны которых осуществляют предпринимательскую деятельность, в простой письменной форме. Такое установление законодателя, по ее мнению, позволило бы значительно сократить количество обращений участников торговой деятельности в судебные инстанции[235].
Несоблюдение требуемой формы международного коммерческого договора в соответствии с применимым правом может иметь различные правовые последствия. Так, например, несоблюдение нотариальной формы сделок в тех случаях, когда таковая обязательна, влечет ее ничтожность (п. 3 ст. 163 ГК РФ). В то же время несоблюдение простой письменной формы сделки в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, влечет ее недействительность (например, несоблюдение письменной формы соглашения о неустойке влечет его недействительность в силу ст. 331 ГК РФ), в то время как в других случаях лишает сторону права в случае спора ссылаться на подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (ст. 162 ГК РФ).
В целом аналогичное положение сложилось и в зарубежном праве, то есть в случаях, прямо указанных в законе, нарушение формы договора влечет его недействительность. Так, например, в силу § 125 ГГУ сделка, при совершении которой не была соблюдена форма, установленная законом, недействительна. Несоблюдение формы, определенной условиями самой сделки, если не доказано иное, также влечет за собой ее недействительность. Между тем, как отмечает Е.А. Васильев, в большинстве случаев нарушение требуемой законом простой письменной формы не влечет за собой недействительность договора, но законодатель, признавая сделку действительной, устанавливает определенные правила доказывания факта совершения сделки и ее содержания, запрещая ссылаться на свидетельские показания, что существенно осложняет положение лица, право которого нарушено. В то же время в отличие от российского права за рубежом это правило не применяется при доказывании совершения торговых сделок, а также факта существования договора, заключенного хотя и с нарушением формы, но уже полностью или частично исполненного одной стороной[236].
В заключение данного параграфа необходимо рассмотреть вопрос, касающийся определения права, которому подчиняется международный коммерческий договор с точки зрения своей формы. С одной стороны, указанный вопрос может возникнуть у сторон международного коммерческого договора при определении его условий и выбора для него права. С другой стороны, при возникновении спора и обращении в суд (арбитраж) указанный вопрос будет поставлен правоприменительным органом при определении формальной действительности международного коммерческого договора и признания его заключенным.
В течение длительного времени форма гражданско-правовой сделки подчинялась в доктрине действию правила locus regit actum, в соответствии с которым форма сделки определялась по месту ее совершения. Указанная привязка просматривается еще в трудах постглоссаторов, в частности Бартола[237]. Лишь в XIX в. возникло и получило широкое распространение иное воззрение, в силу которого формуле locus regit actum следует придавать не абсолютное, а факультативное значение[238].
В настоящее время привязка к месту заключения сделки для определения формального статута международного коммерческого договора в чистом виде используется в законодательстве лишь некоторых стран: см. ст. 9 Вводного закона Бразилии к ГК 1942 г., ст. 969 ГК Ирана 1936 г., ст. 13.1 ГК Кубы 1987 г., ст. 33 Ордонанса Мадагаскара № 62-041 1962 г., ст. 2399 ГК Уругвая 1941 г. и законодательство некоторых других стран, количество которых невелико[239].
Между тем привязка к месту заключения сделки продолжает использоваться в международных соглашениях СНГ в качестве единственной коллизионной привязки для определения формального статута международного коммерческого договора. Так, указанная привязка содержится в п. «г» ст. 11 Киевского соглашения СНГ 1992 г., ст. 39 Минской конвенции СНГ 1993 г., ст. 42 Кишиневской конвенции 2002 г.[240], что не отвечает современным потребностям международного коммерческого оборота, на что неоднократно обращалось внимание в литературе[241].
Привязка к праву страны заключения договора для установления его формального статута не всегда соответствует интересам сторон. Прежде всего проблема заключается в том, что указанное место может оказаться случайным по отношению к участникам международного коммерческого договора и не иметь к нему никакого отношения. Это происходит, например, в случаях, когда договор заключен на ярмарке или выставке. В ряде случаев достаточно трудно установить место заключения договора, в частности тогда, когда участники международного коммерческого договора находятся в разных странах и используют различные системы для определения момента и места заключения договора, то есть принадлежат к различным правовым системам. Кроме того, как справедливо отмечает А.В. Асосков, длительные переговоры между сторонами международного коммерческого договора, отсутствие необходимости так называемой «зеркальности» акцепта праву ряда зарубежных стран, а также неоднократное направление сторонами друг друга встречных оферт могут привести к сложности в определении того, волеизъявление какой из сторон является офертой, а какой – акцептом, что также затрудняет решение вопроса с определением места заключения договора[242].
В связи с этим полагаем, что привязка к праву страны заключения договора может использоваться в качестве альтернативной для повышения «валидативности» договора, но не должна использоваться в качестве единственной коллизионной привязки для определения права, регулирующего форму международного коммерческого договора. Указанные недостатки могли бы быть учтены законодателем ЕАЭС в ходе подготовки нового международного соглашения, посвященного определению права, применимого к международным коммерческим договорам.
В действующих двусторонних договорах о правовой помощи с участием РФ вопрос о праве, применимом к форме сделки, решается неоднозначно. В соответствии с одними международными договорами форма международного коммерческого договора подлежит регулированию в соответствии с правом страны места совершения сделки (например, ст. 20 Договора с Индией от 3 октября 2000 г.[243], ст. 22 Договора с Монголией от 20 апреля 1999 г. и др.). В других международных соглашениях о правовой помощи форма сделки в отношении движимого имущества определяется по праву страны, применимому к самой сделке (ст. 30 Договора с Кубой от 17 декабря 2000 г., ст. 34 Договора с Вьетнамом от 25 августа 1998 г.[244], ст. 34 Договора с Польшей от 16 сентября 1996 г., ст. 30 Договора с Болгарией от 19 февраля 1975 г., ст. 35/А Договора с Венгрией (изм. и доп. 19 октября 1971 г.) и др.). При этом для признания сделки действительной достаточно соблюдения требований законодательства страны, где была совершена сделка.
В Европейском союзе право, применимое к форме международного коммерческого договора, долгое время определялось в соответствии с нормами Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г.[245], на смену которой пришел Регламент ЕС № 593/2008 Европейского парламента и Европейского совета от 17 июня 2008 г.[246]. «Рим I». В Конвенции 1980 г. вопросам формальной действительности была посвящена ст. 9, в соответствии с которой в отношении договоров, заключенных между лицами, находящимися в одной стране, привязками для права, применимого к их форме, выступают lex cause и lex loci actus. Для договоров, заключенных между лицами, находящимися в различных странах, такими привязками могли выступать как lex causae, так и право одной из этих стран, а также право страны, в которой действует представитель, через которого был заключен договор.