На недостатки и преимущества использования указанного критерия неоднократно обращалось внимание в отечественной доктрине. В частности, о целесообразности его применения высказывался А.М. Ладыженский[160], подвергали его резкой критике М.И. Брун[161], а в современной доктрине – В.Л. Толстых[162], И.В. Гетьман-Павлова[163]. А.В. Асосков обращал внимание как на его достоинства, так и на его недостатки[164].
Анализ позиций ученых позволяет разделить мнение о том, что по сравнению с другими критерий инкорпорации позволяет наиболее легко обойти закон, является не вполне адекватным для офшорных компаний и спорным для транснациональных корпораций. В то же время именно этот критерий обладает определенными преимуществами по сравнению с другими. Как справедливо отмечает А. В. Асосков, основными его преимуществами являются легкость применения (достаточно проанализировать учредительные документы юридического лица), а также предсказуемость правового регулирования (в течение всего периода существования юридического лица его правовой статус подчиняется одной правовой системе, вне зависимости от изменения места ведения деятельности, состава участников и органов управления)[165]. Таким образом, достоинствами указанного критерия является то, что он в принципе легко установим и понятен, поскольку юридическое лицо может иметь только одно место учреждения. В то же время не всегда основная деятельность юридического лиц связана с местом его инкорпорации.
В этой связи не менее популярным способом определения личного закона юридического лица является применение теории оседлости, которая означает, что юридическое лицо имеет национальность того государства, где находятся его органы управления. При этом выделяют так называемую «статутарную» оседлость, т. е. оседлость, прописанную в уставе организации, и «фактическую» или «реальную» оседлость, т. е. место, где орган управления юридического лица фактически размещен.
Критерий статутарной оседлости получил закрепление в качестве генеральной коллизионной привязки, например, в Законе Румынии о МЧП 1992 г. Более распространенным в законодательстве зарубежных, в основном европейских, стран является критерий реальной оседлости. Указанный критерий получил отражение и стал преобладающим в законодательстве Австрии, Германии, Франции, Бельгии, Греции, Испании, Люксембурга, Португалии и других стран.
По мнению В.Л. Толстых, в отличие от критерия инкорпорации критерий места нахождения административного органа (центра управления), или критерий оседлости, отвечает требованию наличия реальной связи между отношением и правопорядком[166]. В качестве достоинств указанного критерия ученый отмечает, что компания чаще всего относима к тому государству, из которого осуществляется управление ее деятельностью. С государством, на территории которого осуществляются функции юридического лица, последнее связано в большей степени, чем с государством регистрации[167]. По мнению А.В. Асоскова, применение критерия реальной оседлости позволяет преодолеть основной недостаток, на который указывают критики критерия места учреждения, поскольку учредители юридического лица не могут избежать применения императивных корпоративных норм соответствующего государства, с территорией которого наиболее тесно связано существование данного юридического лица[168].
Вместе с тем в литературе указывается и на недостатки рассматриваемого критерия, связанные в первую очередь с тем, что порою возникают трудности установления того органа, который может считаться органом управления, решающим для определения личного закона юридического лица. Это может быть общее собрание участников, заседание правления и т. п. Вместе с тем, отмечает А.В. Асосков, в конце XX в. в большинстве стран континентальной Европы, использующих критерий реальной оседлости, предпочтение стало отдаваться месту проведения заседаний правления юридического лица[169]. Еще одним недостатком рассматриваемого критерия является практическая непригодность его применительно к многонациональным юридическим лицам, имеющим разветвленную систему управления[170]. Между тем именно этот критерий был воспринят в Регламенте Совета ЕС от 8 октября 2001 г. № 2157/2001 об Уставе европейской компании, в соответствии с которым местом нахождения административного центра понимается место нахождения исполнительного или контрольного органа[171].
Выделяют также теорию центра эксплуатации, в соответствии с которой юридическое лицо имеет национальность того государства, где оно фактически осуществляет свою деятельность. Указанный критерий закреплен в законодательстве целого ряда арабских государств (Сирия, Египет, Тунис) и, как отмечает Н.Ю. Ерпылева, в прошлом выступал как одно из средств борьбы за экономическую независимость[172]. На сегодняшний день данный критерий можно встретить в коллизионном законодательстве развивающихся стран, которые таким образом стремятся обеспечить применение собственного права к зарегистрированным за рубежом компаниям, ведущим активную деятельность на территории этих государств (прежде всего в сфере добычи природных ресурсов)[173].
Как отмечает В.Л. Толстых, указанный критерий отражает принцип реальной связи компании и государства. С другой стороны, он еще более неудобен для крупных компаний, чья деятельность осуществляется в нескольких государствах[174]. На недостатки указанного критерия обращает внимание А.В. Асосков, отмечая его неопределенность (юридическое лицо может одновременно осуществлять свою деятельность на территории нескольких стран) и неустойчивость (на протяжении короткого периода времени юридическое лицо может сменить несколько мест своей предпринимательской деятельности)[175].
Помимо названных, выделяют также критерий контроля, в соответствии с которым юридическое лицо имеет национальность государства, лица которого осуществляют над ним фактический контроль. В литературе отмечается, что возникновение указанной теории связано с периодом Первой и Второй мировых войн, когда для предупреждения нарушения законодательства «о враждебных иностранцах» устанавливались владельцы капиталов юридических лиц[176]. Критерий контроля получил отражение в качестве субсидиарной привязки в законодательстве некоторых зарубежных стран (Румыния, Швейцария), судебной практике Великобритании, США, Франции и других стран. Указанный критерий закреплен в международных правовых актах, таких, например, как Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств от 18 марта 1965 г.[177], Договор к Энергетической хартии 1994 г.
Весьма оригинальным и отличающимся от большинства законов других стран является законодательство Лихтенштейна, в котором используется критерий автономии воли сторон при установлении личного закона юридического лица. Это означает, что при создании юридического лица законодательство Лихтенштейна допускает свободный выбор права его учредителями. Как отмечает И.В. Гетьман-Павлова, эта генеральная привязка связана с тем, что Лихтенштейн – это респектабельный офшор, где офшорная деятельность составляет более 30 % доходной части его бюджета[178].
Нужно отметить, что в законодательстве по МЧП многих стран, в отличие от РФ, используется сразу несколько критериев для установления личного закона юридического лица, что получило в литературе название «смешанного критерия». Так, например, польский законодатель в качестве генеральной коллизионной привязки использует критерий оседлости, который дополняется критерием инкорпорации, а также критерием места осуществления деятельности при совершении юридическим лицом коммерческих сделок (ст. 17.1—17.2, 18 Закона о МЧП Польши). В соответствии с Указом о МЧП Венгрии личным законом юридического лица является право страны, где оно было зарегистрировано, дополнительно учитываются критерий оседлости или критерий основного места деятельности (§ 18.1—18.2). В соответствии с абз. (2) ст. 56 Кодекса МЧП Болгарии генеральная привязка инкорпорации дополнена критериями статутарной и реальной оседлости. В Законе о МЧП Италии критерий инкорпорации дополняется критерием оседлости и основного места деятельности в отношении юридических лиц, осуществляющих деятельность в Италии (п. 1 ст. 25). В Законе Бельгии «О Кодексе международного частного права» 2004 г. также используется смешанный критерий, сочетающий теорию инкорпорации и основного места деятельности.
В литературе справедливо отмечается, что использование смешанного критерия отражает современную тенденцию подчинения статута юридического лица вариативной комбинации коллизионных привязок, состоящей из критериев инкорпорации, оседлости и центра эксплуатации. Это является выражением одной из основ МЧП – принципа наиболее тесной связи, согласно которому к трансграничным частноправовым отношениям должно применяться право той страны, с которой эти отношения наиболее тесно связаны[179]. Подобный опыт может быть использован отечественным законодателем в ст. 1202 ГК РФ либо международных соглашениях со странами ЕАЭС.
Попытки унификации вопросов, связанных с установлением личного закона юридического лица, неоднократно предпринимались на международном уровне. Одним из первых подобных международных правовых актов стал Кодекс Бустаманте 1928 г.[180], хотя нормы о национальности юридических лиц здесь были сформулированы, на наш взгляд, недостаточно четко. Анализ ст. 16–18 данного кодекса позволяет сделать вывод о том, что в качестве основного в документе используется критерий инкорпорации, который применительно, в частности, к торговым обществам и акционерным обществам дополняется критериями статутарной и реальной оседлости. При этом в отличие от остальных правовых актов ст. 20 Кодекса Бустаманте позволяет изменить национальность корпораций, фондов, обществ и товариществ, кроме случаев изменения территориального суверенитета, что должно подчиняться условиям, требуемым законом их прежней и новой национальности.
Попытка унификации норм о признании правосубъектности иностранных юридических лиц предпринималась в Конвенции о признании правосубъектности иностранных обществ, ассоциаций и учреждений от 1 июня 1956 г., разработанной в рамках Гаагской конференции по международному частному праву, а также в Конвенции о взаимном признании торговых товариществ и юридических лиц 1968 г., которые не вступили в силу.
В Конвенции 1956 г. одновременно был закреплен критерий инкорпорации и критерий места нахождения управления юридического лица. Как отмечает Р.Л. Бальзамов, смысл компромисса, достигнутого в Конвенции 1956 г., состоял в закреплении status quo, то есть права каждого государства – участника Конвенции следовать своей собственной системе определения национальности юридических лиц. Существенным элементом компромисса между системой инкорпорации и системой реальной оседлости явилось положение Конвенции о том, что общество, инкорпорированное в стране, придерживающейся первой системы, но имеющее центральную администрацию в другой стране, придерживающейся второй системы, добиваясь признания в этой другой стране, может получить его, если без промедления переместит свою центральную администрацию в страну инкорпорации[181]. В то же время в ст. 6 Брюссельской конвенции был закреплен принцип инкорпорации.
Решению проблем, связанных с использованием в разных странах различных критериев при определении национальности коммерческих объединений, способствует заключение государствами двусторонних соглашений, в которых взаимно признаются юридические лица договаривающихся государств. В этой связи, например, СССР, а затем и РФ заключили ряд двусторонних договоров о правовой помощи, в которых основным критерием выступает критерий инкорпорации. Так, согласно ст. 35/В Договора между СССР и Венгерской Народной Республикой об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам от 15 июля 1958 г. возникновение юридического лица определяется законодательством той договаривающейся стороны, на территории которой оно было зарегистрировано[182]. Между тем, как было сказано ранее, в Указе о международном частном праве Венгрии 1979 г. критерий места учреждения является генеральной, но не единственной коллизионной привязкой при определении личного закона юридического лица.
Критерий инкорпорации используется и в Договоре между РФ и Монголией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам от 20 апреля 1999 г.[183], а также в договорах о правовой помощи между РФ и Республикой Польшей от 16 сентября 1996 г.[184], Республикой Кубой от 28 ноября 1984 г.[185], Республикой Индией от 3 октября 2000 г.[186] и т. д.
Таким образом, основным критерием, используемым при определении личного закона юридического лица в соответствии с правом РФ, а также международными соглашениями РФ, является критерий инкорпорации.
В то же время использование в других странах других критериев требует взаимного признания компаний. Учитывая то, что в во всех странах ЕАЭС также используется критерий инкорпорации, проблемы взаимного признания компаний между этими странами не возникает. В то же время использование в других странах других критериев требует взаимного признания компаний, происходящих из стран, коллизионное право которых использует неодинаковые критерии. В этой связи ст. 1202 ГК РФ могла бы содержать норму, в соответствии с которой основным критерием для установления личного закона для иностранного юридического лица являлся бы критерий инкорпорации за исключением тех случаев, когда указанное лицо докажет, что оно является лицом иного государства нежели страна его регистрации, в том числе в случаях, когда подобной регистрации не требуется. У становление личного закона юридического лица либо организации, не признаваемой юридическим лицом, означает определение права, применимого для решения целого круга вопросов, касающихся правового статуса указанных лиц, в том числе как участников международных коммерческих договоров с позиции международного частного права.
Законодательство зарубежных стран и международные правовые акты с участием РФ с разной степенью детализации раскрывают сферу применения личного статута юридических лиц[187]. Например, в Конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. содержится лишь одно положение, в котором говорится о правоспособности юридического лица, определяемой его законом (п. 3 ст. 23 Конвенции). В Модельном гражданским кодексе СНГ также содержится одна статья, посвященная гражданской правоспособности юридического лица, определяемой законом юридического лица (п. 1 ст. 1212 Модельного ГК СНГ). Указанной норме следуют ГК Беларуси (п. 1 ст. 1112) и ГК Казахстана (п. 1 ст. 1101).