На наш взгляд, подводя итог сказанному, необходимо признать, что целый ряд доводов свидетельствуют о том, что судебное процессуальное представительство является специфической разновидностью общегражданского материального представительства. Аналогичная позиция уже высказывалась в 50-е 70-е годы[15]. Кроме того, интересно также отметить, что и в зарубежной гражданско-процессуальной литературе данный вопрос решается подобным образом.
Так, польский ученый-процессуалист Б. Берутович отмечает, что отношения представителя с третьими лицами регулируются нормами ГПК, отношения же между представителем и представляемым ГК[16].
На наш взгляд, данная точка зрения является обоснованной и мы ее поддерживаем. Более того, она соответствует интересам практики. Во-первых, она дает четкую нормативную базу договорному представительству. Во-вторых, позволяет ответить на ряд вопросов, используя нормы гражданского права, что будет сделано нами в дальнейшем.
Рассматривая вопрос о процессуальном статусе представителей в гражданском, арбитражном и административном процессе, необходимо отметить, что он также относится к числу дискуссионных. Так, ст. 34 ГПК, ст. 40 АПК, ст. 37 КАС не относят представителей к числу лиц, участвующих в деле и вообще не упоминают их в этом перечне. В свое время ряду ученых это дало основание выдвинуть тезис о том, что представитель не является лицом, участвующим в гражданском деле, поскольку не заинтересован в его исходе[17].
Нам представляется правильной позиция процессуалистов М. К. Треушникова, А. А. Мельникова и других, согласно которой представителей надлежит относить к лицам, участвующим в деле[18].
По нашему мнению, представитель хотя и выполняет данное ему поручение, он вместе с тем имеет в деле самостоятельный процессуальный интерес. В юридической литературе в этой связи справедливо отмечалось, что заинтересованность в гражданском процессе может быть не только материальной, но и процессуальной[19]. В противном случае лицами, участвующими в деле, следовало бы признавать только стороны и третьих лиц.
Например, участие прокурора в судебном процессе, который являясь государственным представителем, реализуя свои публично-правовые функции, выполняет роль всего лишь "процессуального истца", не имея при этом материально-правового интереса.
Безусловно, для самого адвоката-представителя исход гражданского дела, в котором он принимает участие, не создает, не изменяет и не прекращает материально-правовых отношений. Вместе с тем, для его процессуального положения, профессионального престижа, как юриста, немаловажно, как закончится рассмотрение и разрешение дела. Имеет также значение и для решения вопроса о том, правильно ли было выполнено поручение своего доверителя, поскольку адвокат-представитель всегда заинтересован в принятии судом решения определенного содержания[20].
Кроме того, адвокат-представитель в судебном процессе обязан самостоятельно выбирать пути и способы защиты законных интересов своего доверителя. Поэтому именно в этом и состоит процессуальная заинтересованность адвоката-представителя.
В зависимости от того, участвует ли в разбирательстве дела заинтересованное лицо, круг вопросов, по которым выступает представитель, бывает различным. Так, если в суде присутствует сам истец участник рассматриваемого спора, то обычно именно он излагает фактические обстоятельства дела, а адвокат-представитель сосредоточивает внимание на юридических вопросах, на юридическом обосновании позиции доверителя.
Когда же адвокат-представитель участвует в деле один (с доверенностью от доверителя), то он сам должен информировать суд как о фактической, так и юридической стороне дела. Причем, сообщаемые им сведения о фактах, необходимы для ознакомления суда и присутствующих в зале граждан с содержанием спора, однако, изложенные им сведения не будут иметь доказательственного значения по делу.
По делам определенной категории, например, об усыновлении (удочерении), наличие у заявителя адвоката-представителя, надлежащим образом уполномоченного на ведение дела в суде, вместе с тем не освобождает лицо (лиц), желающих усыновить ребенка, от обязанности явиться в суд (п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 апреля 2006 г. № 8 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей").
Адвокат-представитель по делам данной категории вправе лишь без личного участия доверителя производить действия вне стадии судебного разбирательства, в частности, собрать и представить необходимые доказательства, при подготовке дела к судебному разбирательству давать суду пояснения по существу заявления, по требованию судьи представлять дополнительные доказательства, поставить вопрос об оказании помощи в истребовании письменных и вещественных доказательств и т. п.
Также в целях обеспечения охраняемой законом тайны усыновления (ст. 139 СК РФ) суд в соответствии со ст. 273 ГПК рассматривает все дела данной категории в закрытом судебном заседании, включая объявление решения. В этих же целях участвующие в рассмотрении дела лица должны быть предупреждены о необходимости сохранения в тайне ставших им известными сведений об усыновлении, а также о возможности привлечения к уголовной ответственности за разглашение тайны усыновления вопреки воле усыновителя, в случаях, предусмотренных в ст. 155 УК РФ, что отражается в протоколе судебного заседания и подтверждается подписями указанных лиц (п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 апреля 2006 г. № 8 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей").
По действующему процессуальному законодательству (ст. 55 ГПК, ст. 64 АПК, ст. 59 КАС), объяснения представителя, в отличие от объяснений сторон и третьих лиц, не признаются средством доказывания, а значит, и сообщаемые представителем сведения о фактах, имеющих значение для правильного разрешения дела, не могут являться доказательствами по делу.
Так, истица М. предъявила в Красногорский городской суд Московской области иск к Р. о защите чести и достоинства, мотивируя тем, что Р. распространял сведения о том, что она женщина легкого поведения и что она не является достойной матерью своего ребенка. Интересы истицы по доверенности представлял гражданин Б., который заявил в судебных прениях о том, что "он при скандале присутствовал и все это слышал". Суд отказал истице в иске за отсутствием доказательств, мотивируя в решении, что "ссылка представителя истицы на то, что при скандале присутствовал он и все слышал, не может быть принята во внимание, так как он является заинтересованным лицом"[21].
В данном случае суд в принципе мог и не давать оценку показаниям представителя, который не допрашивался как свидетель, поскольку процессуальное положение представителя иное, чем у свидетеля.
Такое положение обусловлено тем, что представитель не участвует в рассматриваемом споре о праве, он не имеет материально-правовой заинтересованности и его функции ограничены только оказанием юридической помощи[22].
Права в данном случае и М. А. Викут, которая отмечала в свое время, что интерес его (представителя А. В.) обусловлен не связью с делом, с объектом судебной защиты и не с потребностью в защите государственного (общественного) интереса, а тем, что он действует и от имени стороны (третьего лица)[23].
Поэтому достаточно доверителю отменить свое поручение, отпадает и процессуальный интерес судебного представителя в совершенствовании процессуальных действий в целях достижения положительного для доверителя результата разрешения дела.
К сожалению, в российском гражданском, арбитражном и административном процессуальном законодательстве представителя по-прежнему относят к лицам, содействующим суду наравне с такими юридически незаинтересованными участниками судопроизводства, как свидетелями, переводчиками, экспертами и т. д., которые участвуют в процессе в целях содействия осуществлению правосудия.
Однако с таким несправедливым положением представителя в гражданском, арбитражном и административном процессах Российской Федерации согласится нельзя. Это, на наш взгляд, является следствием недостаточно четкого определения процессуального положения судебного представителя, случаем формального несовершенства закона, хотя представитель должен в интересах реализации принципа законности в судопроизводстве быть признан лицом, участвующим в деле[24].
Данные выводы относятся и к адвокатам, которые, как уже ранее отмечалось, также выполняют функцию профессионального представителя[25].
В данном случае необходимо отметить, что адвоката (как в уголовном, так и в гражданском, арбитражном и административном процессах) от других "разовых" представителей отличает то, что согласно Федерального закона от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее ФЗ об адвокатской деятельности) все адвокаты должны иметь высшее юридическое образование, пройти соответствующее стажирование, не иметь судимости и быть безупречными в нравственном отношении[26].
Кроме того, деятельность адвокатов постоянно контролируется Адвокатскими палатами субъектов РФ, которые оказывают им методическую помощь. Деятельность же иных представителей, которые часто оказывают "разовую" правовую помощь, среди которых много случайных и юридически неподготовленных людей, законом не регламентирована.
Кроме того, адвокату в соответствии со ст. 6 ФЗ "Об адвокатской деятельности…" предоставлено право осуществлять запросы об истребовании различных справок, характеристик и т. д. Адвокат также не может быть допрошен об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением им обязанностей защитника или представителя (обеспечение "адвокатской тайны" согласно ст. 8 ФЗ "Об адвокатской деятельности…").
Так называемый "разовый" представитель таких прав и широких полномочий, в отличие от адвоката, не имеет.
Представительство осуществляется в двух формах: либо представитель замещает в судебном заседании доверителя, выступает от его имени, в защиту прав и законных интересов; либо он участвует в судебном заседании вместе с доверителем, оказывая ему по ходу судебного процесса необходимую юридическую помощь. Замещение представителем доверителя избавляет последнего от личного участия в процессе, что создает определенные удобства как для граждан, так и для юридических лиц.
Несмотря на приглашение юриста, заинтересованные граждане, как правило, предпочитают личное участие в судопроизводстве, что обусловлено, возможно, особым значением для них предмета спора, предполагаемых результатов разрешения дела.
Приведенные положения имеют, по нашему мнению, большое значение для исследования одной из важных сторон процессуальной деятельности адвоката-представителя в гражданском, арбитражном и административном процессе его непосредственного участия в доказывании.
2.2. Полномочия адвоката по доказыванию
Доказывание по гражданскому делу является "сердцевиной" всей процессуальной деятельности адвоката-представителя. От того, насколько адвокат грамотно умеет владеть этим уникальным процессуальным средством, зависит во многом результат разрешения возникшего спора.
В свое время известный русский ученый-процессуалист Е. В. Васьковский отмечал: "Суд не вправе верить сторонам на слово. Он не может удовлетворить исковое требование на том только основании, что считает истца честным человеком, не способным предъявить неправовое требование, и точно также не может отказать в иске, руководствуясь тем, что возражения ответчика заслуживают внимания, в виду его нравственных качеств, полного доверия. Суд принимает в соображение заявления и утверждения сторон лишь в той мере, в какой установлена их истинность. Доказывание в процессуальном смысле представляет собой установление истинности утверждений сторон перед компетентным судом в предписанной законом форме"[27].
В юридической литературе доказывание исследуется со многих позиций в зависимости от тех задач, которые ставит перед собой автор. Нам представляется, что для достижения целей настоящего исследования судебное доказывание необходимо рассматривать в следующих ракурсах.
Во-первых, доказывание в данном случае следует понимать как комплексное многоаспектное явление. В юридической науке исследовались различные стороны доказывания. Так, в частности, установлена философская сущность доказывания, как вида познания[28]. Также указывается на логическую структуру процесса доказывания[29].
Подчеркиваются и другие его аспекты информационный[30], психологический[31] и другие.
Вместе с тем, обращает на себя внимание то, что в большинстве работ процессуалистов объектом исследования избирается какой-либо один из перечисленных компонентов доказывания. Например, работа Р. С. Белкина посвящена процессуальной системе доказывания.
Г. М. Резник в своей работе обращается к философской сущности института доказывания[32].
Вместе с тем, при исследовании нашей проблемы подобная односторонняя трактовка оказалась бы малопродуктивной. Дело в том, что каждая из сторон доказывания настолько связана с остальными, что их разделение становится искусственным.
В доказательственной деятельности адвоката вообще трудно выделить какое-то одно направление, как преобладающее. Например, анализ доказывания, осуществляемого адвокатом в процессуальном смысле невозможен без учета особенностей логической структуры этого доказывания. То есть, одно и то же действие адвоката по доказыванию является одновременно и процессуальным, и логическим, и психологическим и т. д., то есть, многосторонним. Подобная ситуация хотя имеет место в доказательственной деятельности и у других субъектов, но именно у адвоката она наиболее очевидна.
Необходимо также учитывать, что доказывание это активная деятельность, то есть, процесс[33], включающий в себя ряд последовательных действий, каждому из которых присуща собственная характеристика и форма, закрепленная в ГПК, АПК и КАС. Как и любая иная деятельность, доказывание имеет определенные цели и развивается на протяжении всего судебного разбирательства по гражданским делам. Таким образом, доказательственная деятельность субъектов доказывания, к которым относится и адвокат, подлежит изучению в ее развитии.
В юридической литературе проблемы доказывания принято рассматривать общетеоретически, безотносительно к отдельным лицам, участвующим в деле. По нашему мнению, такой подход является неполным и недостаточно конкретным. В связи с тем, что доказывание в процессе производят различные субъекты (стороны, третье лица, прокурор и др.), оно требует исследования применительно к специфике каждого из них.
Другими словами, исходя из необходимости учитывать особенности в доказательственной деятельности различных субъектов, нас интересует в данной монографии только один участник доказывания, а именно, адвокат, как субъект обязанности гражданского, арбитражного и административного процессуального доказывания.