«Настанет день, когда δίκη, пронизанное ϑέμις, будет править в обществе, в то время как ϑέμις начнет относиться к почти идеальному миру: ϑέμις, в противоположность δίκη, станет чем-то вроде внутреннего чувства справедливости, противопоставляемого официальной юридической деятельности снаружи, как моральное сознание, противопоставляемое действующему праву, как божественная справедливость, противопоставляемая справедливости человеческой»[62]. Это мнение Г. Глотца особенно интересно (ему следует ряд позднейших исследователей, в том числе Э. Бенвенист), если учесть, что «справедливый», как и «справедливость», происходят именно от δίκη δίκαιος и δικαιοσύνη соответственно. Почему термин, обозначающий внешнюю формульную процедуру, порождает понятия, относящиеся к совершенно иному полю, остается загадкой. Бенвенист, например, ограничивается тем, что характеризует этот процесс как «величайшие изменения в языке и социальных институтах»[63].
Стоит отметить, что ни лингвисты, ни историки не связывают ϑέμις и δίκη иначе, чем противопоставлением или простым дополнением. Но гораздо более важным представляется тот факт, что δίκη предстает как инструмент восстановления нарушенного миропорядка (т. е., ϑέμιςа, νόμοςа в одном из их значений)[64]. «Идеальный царь разбирает (глагол διακρίνω в Теогонии [Theog., 85]), чтó является божественным установлением, ϑέμις, а чтó нет (85) с помощью δίκη, которая тем самым служит указанием (ср. латинское indicāre указывать, где dic родственно греческому δίκη), а значит, решением»[65]. Можно предположить, что право у греков не было единым понятием, как сегодня, а представляло собой целый «пучок» лексем, означающих в разных аспектах процесс соотнесения собственной жизни к космическому миропорядку и одновременно с этим действий, необходимых для приведения этих двух планов бытия в соответствие друг с другом. И в каждом из понятий (названных здесь, а также еще некоторых неназванных) были обозначены различные стороны этого отношения. При этом космический миропорядок должен быть соотнесен не с отдельным индивидом, а с миропорядком группы семьи, рода, полиса. Этот фундаментальный общественный характер греческой культуры (неотъемлемой частью которого выступает право) дает основание М. Гагарину именно грекам приписать «изобретение» права[66].
При всем сходстве и близости ряда форм греческого и римского права (несомненно имеющих место) римское право носит существенно отличный от греческого характер. Это различие находит свое выражение в терминологии лишь отчасти. Так как нам еще предстоит обратиться к римскому праву, здесь мы рассмотрим только ту его сторону, которая приоткрывается через значение терминов.
В латинском языке и традиции за «правом» закреплен термин iūs (древнее написание ious), iūris[67]: ius civile гражданское право, ius gentum право народов, но первоначально был, вероятно, просто ius, его позже, уже в классическую эпоху[68] назвали ius Quiritium (т. е. правом квиритов древнее название граждан Рима). Именно римляне считаются создателями права, римское право не только изучается до сих пор как образец права, оно составляет основу ряда европейских правовых систем современности.
Отметим сразу: римское право прошло долгий путь развития, в том числе терминологического. Если как в данном случае мы рассматриваем этимологию основных терминов, то нас будет интересовать именно их первоначальное значение. Поэтому, говоря о римском праве, мы будем говорить не о праве, как оно излагается в учебниках, не о том, что континентальные юристы до сих пор считают ratio scripta (писаным разумом)[69], не о праве классического периода, доступном нам главным образом в его византийском изложении VI века, и уж тем более не о римском праве эпохи его рецепции. Речь будет идти именно об архаическом праве, насколько это может позволить существующий уровень этимологии; но при этом его поздние преобразования нам тоже придется учитывать, так как предметом нашего поиска является не этимология сама по себе и даже не право как система норм, а его суть (при всей претенциозности подобной установки).
Основные значения ius: 1) право (как совокупность законов); 2) право (субъективное право, ius civitas право гражданства); 3) преимущество или привилегия; 4) власть. Это значения уже классической латыни. Происхождение термина неясно. Несомненна связь данного слова с произнесением клятвы (ius iurandum), что предполагает буквальное повторение обязывающей формулы религиозного характера[70]. Связь данного термина с религией отмечают едва ли не все исследователи: Э.З. Вортон связывает его с авестийским yaosh благополучие, достаток[71]; А. Валь-де со староиндийским yōh благо, благополучие, счастье[72]; М. Бреаль и А. Байи с санскритским yaus религиозные формулы[73]; А. Эрну и А. Мейе видят эквиваленты ious в индо-иранском в следующих зафиксированных формах: ведийском yoh здравствуй!, авестийском yaox-daδaiti очищает, делает ритуально чистым; другой возможной гипотезой, по их мнению, является возведение ious к индоевропейскому корню *ye/ ous или *yowes[74]. Э. Бенвенист отдает предпочтение второму варианту, возводя ius к общеиндоевропейскому корню *yaus и отмечая различие употребления его в индийском и иранском: в одном случае он означает то, что дόлжно сделать, в другом то, что дόлжно сказать. По его мнению, латинский термин соединяет оба эти значения[75]. Этапы постепенно происходившей десакрализации не вполне ясны. Т. Моммзен этимологически связывал ius с глаголом iubere (приказывать)[76]. М. Бартошек приводит другую вероятную этимологию, к сожалению, не указывая источника: от санскритского ju вязать[77].
Основные значения ius: 1) право (как совокупность законов); 2) право (субъективное право, ius civitas право гражданства); 3) преимущество или привилегия; 4) власть. Это значения уже классической латыни. Происхождение термина неясно. Несомненна связь данного слова с произнесением клятвы (ius iurandum), что предполагает буквальное повторение обязывающей формулы религиозного характера[70]. Связь данного термина с религией отмечают едва ли не все исследователи: Э.З. Вортон связывает его с авестийским yaosh благополучие, достаток[71]; А. Валь-де со староиндийским yōh благо, благополучие, счастье[72]; М. Бреаль и А. Байи с санскритским yaus религиозные формулы[73]; А. Эрну и А. Мейе видят эквиваленты ious в индо-иранском в следующих зафиксированных формах: ведийском yoh здравствуй!, авестийском yaox-daδaiti очищает, делает ритуально чистым; другой возможной гипотезой, по их мнению, является возведение ious к индоевропейскому корню *ye/ ous или *yowes[74]. Э. Бенвенист отдает предпочтение второму варианту, возводя ius к общеиндоевропейскому корню *yaus и отмечая различие употребления его в индийском и иранском: в одном случае он означает то, что дόлжно сделать, в другом то, что дόлжно сказать. По его мнению, латинский термин соединяет оба эти значения[75]. Этапы постепенно происходившей десакрализации не вполне ясны. Т. Моммзен этимологически связывал ius с глаголом iubere (приказывать)[76]. М. Бартошек приводит другую вероятную этимологию, к сожалению, не указывая источника: от санскритского ju вязать[77].
Вместе с тем для большинства римлян, по крайней мере до классического периода, правом в позитивном смысле, в качестве свода законов, были, безусловно, законы XII Таблиц (V век до Р.Х.). Они еще в школе учили их наизусть, как о том свидетельствует Цицерон [Cic. De leg., II, 4, 9], хотя к его времени язык так изменился, что мало кто понимал смысл заученного. Законы XII Таблиц обозначались термином lex. Цицерон, отвечая на вопрос о сущности права, выводит его из lex («a lege ducendum est iuris exordium (возникновение права следует выводить из понятия закона)») [Ibid., I, 6, 19][78].
Несомненно, ius и lex находились в тесной взаимосвязи, хотя проследить ее достаточно нелегко она не соответствовала сегодняшнему разделению «права» и «закона». Оба термина, по всей вероятности, включали в свою семантику элемент отнесения к божественному мироустройству. М. Бартошек, правда, считает, что первоначально lex означал «всякое правило, которое римский гражданин устанавливает для себя или вместе с другим», и лишь затем стал «общим предписанием, общей клятвой государства»[79]. Ж.-П. Бо, в известной степени вольно толкуя статью Эрну-Мейе, говорит, что lex «это то, что должно быть выбито и выставлено в городе»; по его мнению, от первоначального значения религиозного закона этот термин сохранил немногое[80]. Для других авторов связь lex с божественным началом (началами) несомненна. Бреаль и Байи возводят его к legĕre (в значении читать[81]), проводя параллель lex: legĕre так же, как rex: regĕre (правитель, царь: править, управлять)[82]. Вальде возводит его к индогерманскому корню ĝ (религиозный предмет, религиозный обычай), из того же корня древнеисландский log, англосаксонский lagu, английский law[83]. На языковую близость формул законов XII Таблиц и молитв обращает внимание Э. Мейер, по ее мнению, lex соединял в себе провозглашение формулы и цель, с которой она произносилась[84]. Она в значительной мере следует А. Магделейну, кто в свое время попытался суммировать предшествующие попытки объяснить понимание римлянами leges (мн.ч. от lex). Он пришел к выводу, что римляне верили, что за самыми различными употреблениями этого термина стоит общее значение, указывающее на божественное начало миропорядка[85]. К этому можно добавить мнение Э. Бенвениста, полагавшего, вслед за Цицероном, что термин religio родственен legĕre (он его толкует как собирать, возвращать к исходному виду, признавать)[86]. Добавим еще мнение самого Цицерона, который, противопоставляя римский lex греческому νόμοςу, видел в последнем разделение, при котором каждый получает свое, а в первом свободный выбор индивида (Цицерон выделяет значение legĕre выбирать) [Cic. De leg., I, 6, 19].