Употреблявшиеся выше понятия «инвестиции», «денежный капитал» не являются собственно правовыми категориями и рассматриваются с точки зрения существа общественных отношений, описываемых при помощи данных понятий. В связи с этим нельзя не провести аналогию, в смысле методологии анализа явления, с работой Е. А. Флейшиц, рассматривавшей природу категории «предприятие». Применительно к категории «предприятие» ею было замечено следующее: «Пусть в работе промышленного предприятия, прежде всего, бросается в глаза чисто технические, «производственные» действия, лишенные правового характера. Тем не менее, все эти действия имеют хозяйственный смысл, поскольку в конечном итоге приведут к акту не только хозяйственному, но и правовому: акту возмездного отчуждения произведенных продуктов, обмена их на деньги в форме юридической сделки, чаще всего в форме договора купли-продажи»[26]. Аналогичным образом, применительно к категории «инвестиции» можно говорить, что и отношения, связанные с инвестированием, на первый взгляд кажутся лишенными правового характера. Тем не менее в конечном счете эти действия (как инвестирование вообще, так и движение денежного капитала как частный случай инвестирования) так или иначе будут обличены в правовую форму. При этом нельзя не отметить тенденцию к диверсификации правовых форм, опосредующих инвестирование.
В связи с этим собственно правовое определение категории «инвестиции» приобретает самостоятельную ценность и собственное правовое значение. Определяя в правовом акте те или иные явления как «инвестиции» или не рассматривая такие явления в качестве таковых, законодатель тем самым проводит в отношении инвестиций ту или иную политику, стимулируя то или иное поведение предпринимателя или, наоборот, не поощряя тех или иных действий, не вмешиваясь при этом в правоотношения непосредственно.
§ 2. Юридические определения категории «инвестиции» в российском законодательстве
Применительно к прямым капиталовложениям можно выделить следующие принципиальные подходы к определению круга регулируемых правоотношений:
определение регулируемых правоотношений через определение круга активов, в которые размешаются капиталовложения (так называемый asset-based model);
определение регулируемых правоотношений путем определения круга предприятий, в которые осуществляется инвестирование средств (enterprise-based model);
определение регулируемых правоотношений путем определения типа сделок (transaction based model).
Национальные законодательства зарубежных стран предпочитают определять круг регулируемых правоотношений на основании определения либо круга предприятий, либо типа сделок для определения круга регулируемых правоотношений[27].
В российском законодательстве категории «инвестиции» и «инвестиционная деятельность» определяются в нескольких правовых актах, причем часть из них относится как к регулированию инвестиций вообще как иностранных, так и национальных, а часть относится только к иностранным инвестициям. Речь идет о таких Федеральных законах, как:
от 25.02.1999 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»[28] (далее Закон об инвестиционной деятельности);
от 09.07.1999 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»[29] (далее Закон об иностранных инвестициях);
от 29.11.2001 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»[30] (далее Закон об инвестиционных фондах);
от 29.04.2008 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»[31] (далее Закон о стратегических инвестициях);
от 28.11.2011 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе»[32] (далее Закон об инвестиционном товариществе).
Определения категории «инвестиции», содержащиеся в перечисленных правовых актах, направлены на обеспечение выполнения целей регулирования, которые ставил законодатель принятием соответствующего закона. Так Закон об инвестиционной деятельности под инвестиционной деятельностью понимает «вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и(или) достижения иного полезного эффекта» (ст. 1). Согласно Закону об иностранных инвестициях под иностранной инвестицией понимается «вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и в валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации» (ст. 2).
Приведенные определения предусматривают весьма широкое определение категории «инвестиции», что обусловливается стремлением подчинить регулированию максимально широкий круг правоотношений. В наиболее выраженном виде такой подход нашел отражение в утратившем силу Законе РСФСР от 04.07.1991 1545-I «Об иностранных инвестициях в РСФСР»[33]. Такой подход отчасти нашел отражение и в принятом уже после прекращения действия Закона РСФСР постановлении Правительства РФ от 09.06.2001 456 «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений» (далее Типовое соглашение РФ)[34]. Названное постановление под капиталовложениями понимает весьма широкий круг объектов, включающий в себя как движимое и недвижимое имущество, акции, вклады и другие формы участия в капитале коммерческих организаций, а также права требования, исключительные права на объекты интеллектуальной собственности, права на осуществление предпринимательской деятельности и т. п. (ст. 1 Типового соглашения РФ).
Такой подход национального законодателя обусловлен стремлением предоставить защиту максимально широкому кругу лиц, в том числе иностранных (если речь идет о Законе об иностранных инвестициях), осуществивших вложение средств (т. е. отчуждение имущества в качестве капиталовложения). Между тем в § 1 настоящей главы было проведено разграничение между прямыми инвестициями, непосредственно предназначенными для развития производства, и портфельными, осуществляемыми посредством приобретения ценных бумаг на вторичном рынке, не имеющих непосредственного отношения к воспроизводству капитала.
Область портфельных инвестиций составляет особую область движения капитала, требующего специальных, особенных подходов к регулированию.
Необходимость специального регулирования обусловлена следующими факторами:
во-первых, область портфельного инвестирования в современном мире представляет собой высокотехнологичную область профессиональной деятельности, осуществление которой требует профессиональных знаний и навыков, а также использования специальных средств коммуникации;
во-вторых, предмет операций на рынке портфельных инвестиций составляют специфические объекты, на первый взгляд имеющие абстрактный характер, не имеющий никакого отношения к реальному производству, (например, индексные фьючерсные контракты, иные виды сложных производных финансовых инструментов типа дефолтных обязательств CDOs);
в-третьих, сложность и высокая технологичность проводимых операций создает дополнительные специфические риски, не являющиеся собственно инвестиционными (как, например, риск, связанный с отсутствием спроса на производимую продукцию); специфичность рисков требует специальных подходов к построению системы управления рисками, возникающими на рынке портфельных инвестиций, и учета различных факторов, влияющих на развитие экономических отношений, к которым относится, например, завышенная оценка стоимости инструментов, обращающихся на рынке;
в-четвертых, макроэкономическое значение рынка портфельных инвестиций: высокотехнологичный характер операций ведет к фактическому уничтожению национальных границ в совершении операций, делая финансовые рынки глобальными, а операции на них интернациональными по своему характеру.
Учитывая это, в ряде государств, с учетом последствий кризисных потрясений, законодатели пошли по пути разграничения в регулировании прямых и портфельных инвестиций. Так, Рамочное соглашение государств АСЕАН в области инвестиций (Framework Agreement on the ASEAN Investment Area) 1998 г. прямо исключило портфельные инвестиции[35] из предмета своего регулирования. Причиной такого подхода была ссылка на сильную волатильность рынка портфельных инвестиций (напомним, что именно 19971998 гг. связаны с волной кризиса на рынках стран Юго-Восточной Азии; волна этого кризиса затронула и Российскую Федерацию в августе 1998 г.).
В самом деле, рынок портфельных инвестиций требует специфического регулирования. Это было наглядно продемонстрировано глобальным финансовым кризисом 2008 г., преодоление которого потребовало корректировки регулирования отношений, возникающих в связи с совершением операций на финансовом рынке (см. об этом гл. 7 настоящего издания). В числе принципов, регулирующих отношения, на финансовом рынке следует отнести: