Рецепция рационального элемента. Решение этой задачи возможно в рамках процесса рецепции. Это явление имеет место тогда, когда законодатель делегирует иному социальному регулятору возможность конструировать рациональный элемент правовой нормы. Суть процесса рецепции состоит в том, что право заимствует рациональный элемент из иного социального регулятора. Возникает своего рода комплексная норма ее рациональный элемент относим к морали, а императивный (в том числе механизм обеспечения) к праву. В таких случаях непосредственно в норме права делается ссылка на данный социальный регулятор. Этот прием достаточно удобен, поскольку с его помощью преодолевается «застылость» норм права.
Примеры правового делегирования (рецепции) достаточно многочисленны.
Рецепция норм международного права. Часть 4 ст. 15 Конституции РФ закрепляет общую норму, позволяющую нормам международного права действовать в рамках отечественного правопорядка. Спорен вопрос относительно того, обязательна ли данная норма для обеспечения прямого действия международного права или же она факультативна. Так или иначе, очевидно, что в настоящее время в отечественной доктрине данная норма оценивается, прежде всего, как разрешающая нормам международного права действовать в рамках правовой системы РФ. Статьи 355 и 356 УК РФ, закрепляя составы преступлений, делают ссылки на международные договоры РФ (часть 1 ст. 356: «Жестокое обращение с военнопленными или гражданским населением, депортация гражданского населения, разграбление национального имущества на оккупированной территории, применение в вооруженном конфликте средств и методов, запрещенных международным договором Российской Федерации»).
Рецепция обычаев делового оборота предусмотрена ст. 5 ГК РФ: «1. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
2. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются».
Примеров рецепции норм морали очень много. Пункт 8 ст. 81 ТК РФ допускает расторжение трудового договора по инициативе работодателя в случае совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы. Пункт 3 ст. 61 УК РФ признает в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления. Нормы УК РФ, закрепляющие ответственность за хулиганство или иные преступления, совершенные из хулиганских побуждений (п. «и» ч. 2 ст. 105; п. «д» ч. 2 ст. 111; п. «д» ч. 2 ст. 112; ч. 2 ст. 116; ст. 213 УК РФ и др.), так или иначе ориентированы на привлечение для квалификации норм морали. Статья 22 СК РФ, закрепляя общую формулировку: «Расторжение брака в судебном порядке производится, если судом установлено, что дальнейшая совместная жизнь супругов и сохранение семьи невозможны», по сути, требует от суда оценки нравственного климата в семье. В международном частном праве на мораль в какой-то мере ориентирован институт публичного порядка.
Возможны более сложные схемы рецепции. Так, ст. 15 Конституции делает отсылку к международным договорам, а Венская конвенция 1980 г. о договорах международной купли-продажи рецепиирует обычаи делового оборота (ст. 9)[37].
Таким образом, мы видим, что национальное право в целях достижения наибольшей справедливости и эффективности правового регулирования вынуждено обращаться практически ко всем социальным регуляторам. Аналогичный процесс имеет место и при применении норм иностранного права, к которым отсылает коллизионная норма или соглашение сторон.
Концепция трансформации. В отечественной науке проблема рецепции является предметом пристального внимания. Обычно она обсуждается применительно к нормам международного права. Дискуссии разворачиваются главным образом по поводу механизма трансформации норм международного права в нормы права национального. Одни авторы отстаивают существование феномена трансформации, другие его отрицают.
К числу первых относятся И. И. Лукашук, С. В. Черниченко, Э. М. Аметистов, А. С. Гавердовский, Е. Т. Усенко, В. Г. Буткевич[38] и др. Суть концепции трансформации сводится к следующему. Нормы международного права имеют своей целью регулировать межгосударственные отношения и не направлены на регулирование отношений, складывающихся в рамках внутригосударственного правопорядка. Чтобы нормы международного права регулировали данные отношения, необходима их трансформация, т. е. придание им статуса нормы внутреннего права. Процедура трансформации осуществляется при помощи специальных механизмов, элементами которого являются ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, законы о ратификации международных договоров, нормы национального законодательства, отсылающие к нормам международного права и пр.
Концепция трансформации. В отечественной науке проблема рецепции является предметом пристального внимания. Обычно она обсуждается применительно к нормам международного права. Дискуссии разворачиваются главным образом по поводу механизма трансформации норм международного права в нормы права национального. Одни авторы отстаивают существование феномена трансформации, другие его отрицают.
К числу первых относятся И. И. Лукашук, С. В. Черниченко, Э. М. Аметистов, А. С. Гавердовский, Е. Т. Усенко, В. Г. Буткевич[38] и др. Суть концепции трансформации сводится к следующему. Нормы международного права имеют своей целью регулировать межгосударственные отношения и не направлены на регулирование отношений, складывающихся в рамках внутригосударственного правопорядка. Чтобы нормы международного права регулировали данные отношения, необходима их трансформация, т. е. придание им статуса нормы внутреннего права. Процедура трансформации осуществляется при помощи специальных механизмов, элементами которого являются ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, законы о ратификации международных договоров, нормы национального законодательства, отсылающие к нормам международного права и пр.
«Сама по себе норма международного права создает права и обязанности лишь для его субъектов, то есть прежде всего для государств Официальные органы государства, его юридические и физические лица непосредственно нормам международного права не подчиняются. Чтобы обеспечить фактическую реализацию норм международного права на внутригосударственном уровне осуществляются меры по трансформации международно-правовых норм в национальные законы и правила», указывает профессор Ю. М. Колосов[39].
По мнению И. И. Лукашука, «чтобы регулировать отношения с участием физических и юридических лиц, содержащееся в международно-правовой норме правило должно войти в правовую систему страны в установленном порядке. Иначе говоря, стать нормой внутреннего права. Этот процесс именуют трансформация Имеет место явление осуществления международной нормы при помощи внутренней, т. е. имплементация международной нормы»[40].
С. В. Черниченко отмечает: «Трансформация происходит во всех случаях, когда внутригосударственное право приводится в соответствие с международным, даже и тогда, когда формулировки того или иного международного договора могут породить иллюзию о непосредственном применении его положений для регулирования внутригосударственных отношений».[41]
Если в отношении основы концепции трансформации особых разногласий не наблюдается, то трансформирующие механизмы описываются и классифицируются разными авторами по-разному.
Критика теории трансформации стала заметна относительно недавно. Одним из наиболее активных защитников принципа «прямого действия» норм международного права является Г. В. Игнатенко. По поводу концепции трансформации он пишет: «Неприемлемость подобных умозаключений станет предельно ясной, если принять во внимание, во-первых, что трансформация означает прекращение существования трансформируемого предмета, явления, но международным договорам такая судьба неприсуща; во-вторых, что на стадии правоприменения взаимодействие двух правовых систем, если принять данные суждения, заменяется единоличным действием правовой системы государства, поглотившей международные нормы; в-третьих, что традиционно в ряде отраслей национального права допускается применение норм иностранного законодательства, однако не высказывается предположение о трансформации и этих норм в российское законодательство»[42].
С. Ю. Марочкин также является противником теории трансформации. По его мнению, однако, для обеспечения правильного применения международных договоров во внутригосударственном правопорядке норма, отсылающая к международному праву, тем не менее, необходима.[43]
Представляется, что, несмотря на «предельную ясность» данных умозаключений, они направлены главным образом не на критику самой сути концепции трансформации, а на критику слабых мест в ее изложении. Таким образом, дискуссия сводится к обсуждению технических деталей и вопросов правильности логических построений. Аргументы, изложенные Г. В. Игнатенко, несмотря на их верность, могут быть опровергнуты. И такое опровержение уже имеется.