Этимологически слова закон и покон происходят от корня кон, который означает правило в общем смысле и ведет свое происхождение от санскритского корня кип («начало», «предел», «острие» или «край»). Это слово в древнерусском языке по смыслу соответствует древнегреческому слову νομος (номос), то есть правилу, установленному посредством исконного обычая[87]. Предлог за с винительным падежом выражает предел движения, а употребленный слитно, придает слову значение границы или предела (забор, запруда и т. п.). Предлог по имеет то же значение. Отсюда словами закон и покон устанавливается граница человеческой деятельности или свободы. Закон и покон означают порядок, которому человек должен подчиняться в своих действиях. При этом в эпоху русского язычества правила божеского и человеческого происхождения назывались по-разному. Обязательная сила человеческого правила опиралась на взаимную волю людей, а обязательная сила божеского правила опиралась на волю племенных богов и обожествленных предков. Право божеского происхождения считалось священнее человеческого права.
По мнению Д. Я. Самоквасова, слово «закон» в языческие времена означало «догму народной веры»[88]. Он выделял четыре источника правил общежития или обычаев русского права языческой эпохи: «1) взаимная воля людей, выражающаяся в договоре (ряде); 2) воля органов государственной власти устав; 3) воля богов закон или догмы национальной религии; 4) воля предков покон (обычаи, правила жизни, наследуемые потомками от предков)»[89]. Все указанные формы выражения воли, за исключением устава, представляли собой обычаи.
С подобными явлениями можно столкнуться при изучении источников так называемого варварского права. Некоторые редакции «Салической правды» содержат ссылки на lex salica, подразумевая не писаное право, а народные обычаи, послужившие материалом для издателей салического закона. Аналогичный пример можно найти в истории становления средневекового норвежского права. В норвежских областных судебниках XIII в. термин log (закон) применялся для обозначения не столько законов, сколько народных обычаев, в противоположность термину rettr, обозначавшему право как в объективном, так и в субъективном смысле[90].
Следует отметить, что слово lex в средневековых германских памятниках употреблялось не в том узком смысле, который оно имело в Риме, оно обозначало не только закон, но и обычай. Соответственно lex salica не является непременно законом, оно может быть живым народным обычаем. В этом предположении нет ничего невероятного. Как в памятниках древне франкского права ссылки на неписаный «салический закон» означают существование обычного права, так и в договорах с Византией ссылки на «русский закон» предполагают существование русского обычая.
Указания на существование «русского закона» в смысле неписаного обычного права имеются и в «Русской Правде» Ярослава Мудрого. «Этот закон русский, то есть обычное право языческой Руси, и лег в основание Русской Правды, был основным ее источником» замечал гений российской исторической мысли В. О. Ключевский[91]. Это при том, что «Русская Правда» составлялась уже после крещения Руси. Вероятно, нормы обычного права прошли проверку временем и не противоречили христианским догмам. Важно отметить, что первоначально значение древнегреческого термина νομος и латинского lex определялось не как закон, а как распоряжение, назначение кому-нибудь. Предполагается, что закон в Древней Руси был скорее близок к латинскому fas или древнегреческому (pvoiq (фюсис), которыми обозначалось сакральное, нежели к lex. Древние римляне утверждали: «Fas ad religionem, jura pertinent ad homines (божественное право касается богопочитания, человеческие права относятся к людям)»[92].
В источниках древнерусского права наряду с законом встречались и такие термины как правда и суд. Правда имела значение законоустановления, истины или справедливости, а также суда или судопроизводства. Причем судопроизводство понималось именно в смысле отыскания истины на суде. Сам же термин суд означал не только осуществление правосудия через дознание истинности, но и закон или устав. Древнейшее название Русской Правды в переводе на современный русский язык звучит так: «Суд Ярослава Владимировича: Правда Русская». Несомненна связь указанных понятий со словом право, которое в русском языке, судя по всему, имеет санскритское происхождение от корня rita, обозначающего общий порядок во вселенной[93].
В источниках древнерусского права наряду с законом встречались и такие термины как правда и суд. Правда имела значение законоустановления, истины или справедливости, а также суда или судопроизводства. Причем судопроизводство понималось именно в смысле отыскания истины на суде. Сам же термин суд означал не только осуществление правосудия через дознание истинности, но и закон или устав. Древнейшее название Русской Правды в переводе на современный русский язык звучит так: «Суд Ярослава Владимировича: Правда Русская». Несомненна связь указанных понятий со словом право, которое в русском языке, судя по всему, имеет санскритское происхождение от корня rita, обозначающего общий порядок во вселенной[93].
В наиболее древнем значении право представляется как истина (общее понятие истины). То есть суд и правда состояли в поиске истины и справедливости, в чем нет ничего удивительного. Если провести аналогию с латинской терминологией, то можно увидеть, что слово jus, переводимое на русский язык как «право», имеет общие корни со словом justitia, означающим справедливость. Еще Ульпиан утверждал: «Изучающему право надо прежде всего узнать, откуда произошло слово "право". Право получило свое название от (слова) "справедливость"[94], ибо согласно превосходному определению Цельса jus est ars boni et aequi (право есть искусство доброго и справедливого (в другом переводе эквивалентного)» (D. 1, 1, 1)[95].
В силу давности применения русский закон представлял собой не что иное, как все обычное право русского народа, а не какой-то акт формального государственного законотворчества. По словам И. В. Эверса, «славянский закон это обыкновение, нрав, вера (религия), и потом уже закон в собственном смысле»[96]. Именно в этом значении и применяли его древние летописцы.
Но когда же слово закон разошлось в смысловом значении со словом обычай? Видимо это произошло в тот момент, когда на Руси стало распространяться византийское право. Переводчики греческой литературы встречали слово νομος в смысле императорских постановлений. Передать его значение на русский язык словом обычай было неудобно, так как «греческое право вносило новые начала, к которым у нас не было привычки»[97]. Слово же закон такого неудобства не представляло, поэтому νομος стали переводить как закон. Например, в кормчих книгах извлечения из постановлений императора Юстиниана носят название «Юстиниана Царя закон» и т. п. Слово же покон в народе и в наше время употребляют в смысле обычай (ведется из покон века). Хотя в Древней Руси слово покон обозначало еще и княжеские распоряжения. В этом смысле в ст. 7 Русской Правды Троицкого списка говорится о «поконах вирных», то есть тарифах пошлин для чиновников княжеской администрации при исполнении ими своих обязанностей[98].
И здесь в целях проведения адекватного анализа становления правового регулятора в человеческом обществе нам бы хотелось заострить внимание на одной принципиальной особенности этого процесса. Для обеспечения и осуществления правил поведения в обществе были необходимы способы контроля за их выполнением. Если в первобытный период в роли контролера выступало общество в целом, группы, либо общественные лидеры, то на стадии разложения первобытного общества появилась необходимость в осуществлении данной функции специально назначенными лицами или целыми социальными институтами (например, армией). Для поддержания норм права, разрешения конфликтов и наказания нарушителей уже требовалась совершенно другая система, нежели система первобытного самоуправства, которая постепенно и уступила место институту посреднического суда.
В раннепервобытной общине эпизодически существовали судьи, в основном, это были старики. Но повсеместное и сколько-нибудь упорядоченное отправление правосудия сложилось в эпоху политогенеза. Судьями обычно становились вожди, немного реже жрецы или люди, совмещавшие в одном лице функции предводителей и священнослужителей, хотя вопрос о совмещении их функций является в настоящее время предметом научных дискуссий[99]