Эта проблема заявила о себе со всей остротой в самом начале противостояния между городами и империей, когда все четверо ведущих докторов права из Болоньи не только согласились заседать в комиссии, составившей Ронкальские декреты Фридриха Барбароссы в 1158 г., но стали в самых угодливых выражениях защищать его законные права в качестве суверена всех итальянских городов[9]. Они описывали императора как «верховного правителя на все времена над всеми его подданными и повсеместно» и настаивали на том, что даже внутри итальянских городов «он сохранял власть назначать всех магистратов для отправления правосудия» и «увольнять их, если они пренебрегают своими обязанностями» (Diet of Roncaglia: Decrees 1893, pp. 245, 246). В результате городам было отказано даже в праве назначать и контролировать своих подеста, и, таким образом, их требования свободы были лишены всякого подобия законности.
Было очевидно, что если городам нужно было придать свои претензиям к империи надлежащую правовую основу, то вначале должно было произойти фундаментальное изменение в отношении их собственных юристов к авторитету древних сводов законов. Такое мировоззренческое изменение было попросту невозможно для глоссаторов, которые продолжали считать, что император должен быть уравнен с принцепсом из Кодекса Юстиниана и наделен тем же набором юридических прав. Однако к началу XIV в. перед лицом новых угроз со стороны империи необходимое изменение перспективы было, наконец, достигнуто. Большую роль в этой переориентации сыграл основатель т. н. школы постглоссаторов Бартоло да Сассоферрато (13141357), пожалуй, самый оригинальный юрист Средневековья.
Бартоло был уроженцем Regnum Italicum, учился в Болонье и впоследствии стал преподавателем римского права в ряде университетов Тосканы и Ломбардии (Woolf 1913, pp. 12). Он определенно намеревался реинтерпретировать римский гражданский кодекс таким образом, чтобы коммуны Ломбардии и Тосканы могли защищать свою свободу как с помощью риторики, так и с помощью права. В результате он не только инициировал революцию в изучении римского права (которую закрепил потом его великий ученик Бальдо), но также сделал большой шаг в утверждении отчетливо современного (modern) представления о множестве суверенных политических сил, отделенных друг от друга и независимых от империи.
Первый вклад Бартоло был методологического свойства. Он отверг важнейшую установку глоссаторов на то, чтобы факты, несообразные закону, подгонялись под буквальное его толкование. Напротив, его базовый принцип состоял в том, что там, где закон и факты вступают в противоречие, именно закон должен приводиться в соответствие с фактами (p. 5). Как сам он пишет в комментариях к Кодексу, «не следует удивляться тому, что мне не удается следовать словам из глоссы, когда они кажутся мне противоречащими истине, разуму или закону» (Bartolus of Saxoferrato 1588f, p. 195).
В результате этого изменения стало возможно полностью аннулировать правовые претензии императора к итальянским городам. Верно то, что Бартоло начинает свои комментарии к Кодексу, соглашаясь с тем, что de jure император является единственным dominus mundi (Bartolus of Saxoferrato 1588e, p. 7). Он даже готов согласиться с глоссаторами в том, что формально империя составляет единственную юрисдикцию в Европе, в то время как независимые королевства, или regna, являются не более чем имперскими провинциями, а городские республики, или civitates, соответствуют имперским городам (p. 7). Однако, как замечает он далее, даже если император может заявить de jure, что является единственным правителем мира, есть «много народов, которые de facto не подчиняются ему». Ясно, что Бартоло думает, в частности, об Италии, поскольку отмечает, что «имперские законы, например, не обязывают флорентийцев или других, кто отказывается de facto подчиняться императорским указам» (p. 7). Позднее он подчеркивает эту же мысль, когда в своих комментариях к Дигестам обсуждает полномочия делегирования. Он соглашается с тем, что de jure только император обладает merum Imperium, высочайшей властью законотворчества. Но тут же добавляет, что «в наши дни правители городов по всей Италии» в действительности берут на себя исполнение тех же законотворческих полномочий (Bartolus of Saxoferrato 1588c, p. 69).
Как признает сам Бартоло, формально такое поведение со стороны флорентийцев должно считаться неправильным и противозаконным (Bartolus of Saxoferrato 1588g, p. 64). Но представляется неверным делать отсюда вывод, подобно Кину, что Бартоло, по сути, обеспокоен только тем, чтобы оправдать всеобщий авторитет императора и искренне не желает приписывать независимые полномочия городам (Keen 1965, p. 115). Поступать так значит недооценивать базовую аксиому о том, что закон должен уступать место фактам. Поскольку Бартоло сочетает это утверждение с наблюдением, что итальянские города составляют «свободные народы», которые «в действительности могут издавать законы и статуты так, как пожелают», он тут же открывает совершенно новую перспективу конвенционального анализа merum Imperium: он настаивает на том, что ситуация de facto такова, с ней должен считаться закон, а значит и император тоже (Bartolus of Saxoferrato 1588g, p. 64).
Как признает сам Бартоло, формально такое поведение со стороны флорентийцев должно считаться неправильным и противозаконным (Bartolus of Saxoferrato 1588g, p. 64). Но представляется неверным делать отсюда вывод, подобно Кину, что Бартоло, по сути, обеспокоен только тем, чтобы оправдать всеобщий авторитет императора и искренне не желает приписывать независимые полномочия городам (Keen 1965, p. 115). Поступать так значит недооценивать базовую аксиому о том, что закон должен уступать место фактам. Поскольку Бартоло сочетает это утверждение с наблюдением, что итальянские города составляют «свободные народы», которые «в действительности могут издавать законы и статуты так, как пожелают», он тут же открывает совершенно новую перспективу конвенционального анализа merum Imperium: он настаивает на том, что ситуация de facto такова, с ней должен считаться закон, а значит и император тоже (Bartolus of Saxoferrato 1588g, p. 64).
Впервые Бартоло недвусмысленно это утверждает, когда задается вопросом о том, действительно ли у итальянских городов есть право издавать и исполнять свои законы. Его главное рассуждение на эту тему содержится в комментариях к Дигестам в том месте, где он анализирует статус общественных судей (Bartolus of Saxoferrato 1588d, p. 411). Там он поднимает вопрос о том, «может ли отдельный город применять диспенсацию» в случае недостойного поведения его судейских служащих. Сначала он отвечает в обычном стиле глоссаторов, что, «кажется, нет, поскольку отдельный город не может издавать статуты по таким вопросам» (p. 423). Но затем он подчеркивает, что «города, которые не признают над собой никакой высшей власти, действительно налагают наказания и предоставляют диспенсацию» в таких случаях (p. 422). Далее он утверждает, что единственный способ решить эту дилемму обратиться к тому базовому принципу, что закон должен приспосабливаться к фактам. Это позволяет ему заключить, что «применительно к городам нынешней Италии и особенно Тосканы, где не признают над собой никакой высшей власти, я полагаю, что они составляют свободный народ и, следовательно, сами обладают merum Imperium, имея столько же власти над своим населением, сколько ее вообще есть у императора» (p. 423).
Та же мысль была выражена с еще большей уверенностью в комментариях Бартоло к Кодексу, в разделе, где он обсуждает вопрос, «служит ли долгий период времени в качестве подтверждения того, что договор сохраняет силу» (Bartolus of Saxoferrato 1588e, p. 159). После общего анализа он, как обычно, переходит к рассмотрению этого вопроса в связи с итальянскими городами и спрашивает, можно ли сказать, что merum Imperium, на который они фактически претендуют, имеет под собой какую-нибудь законную основу. Он признает, что привычно было бы на этот вопрос отвечать следующим образом: «если верно то, что города обладают merum Imperium», очень важно, «чтобы они могли показать, что получили его в виде уступки от императора» (p. 160). Его же собственный ответ, однако, вновь зависит от применения ключевого принципа, состоящего в том, что закон должен приспосабливаться к фактам. Решающим он считает то обстоятельство, что «de facto города располагают merum Imperium в течение очень долгого времени». И это побуждает его заключить, что «даже если они не могут доказать, что император сделал им такую уступку, я утверждаю, что пока они могут доказать, что действительно применяют merum Imperium, их притязания на применение его являются правомерными» (p. 160).
В этой защите итальянских городов и их империума явно содержится революционное политическое требование: города должны быть признаны в качестве совершенно независимых суверенных образований. Это заключение нашло свое окончательное выражение в сентенции, которая воплощает суть нападок Бартоло на глоссаторов и других защитников империи. Поскольку, как он заявляет, города управляются «свободными народами», обладающими своим собственным империумом, можно сказать, что они по сути являются sibi princeps, принцепсом для себя самих. После этого стоило сделать только один небольшой шаг, чтобы перенести эту доктрину с североитальянских городов на королевства Северной Европы и, таким образом, прийти к убеждению, что Rex in regno suo est Imperator всякий король в своем королевстве по своей власти равен императору. Такое предложение уже было выдвинуто Угуччо и другими канонистами, стремящимися возвысить права светских владений над империей, поскольку это было частью антиимперской кампании, которую они вели в интересах Церкви. Но Бартоло и Бальдо а также ряду французских юристов при короле Филиппе Красивом выпало сделать революционный шаг для введения все той же доктрины в гражданское право и тем самым решительно продвинуться в направлении современного (modern) понятия государства (Riesenberg 1956, pp. 8283).