Aquesta publicació no pot ser reproduïda, ni totalment ni parcialment, ni enregistrada en, o transmesa per, un sistema de recuperació dinformació, en cap forma ni per cap mitjà, sia fotomecànic, fotoquímic, electrònic, per fotocòpia o per qualsevol altre, sense el permís previ de leditorial.
© Del text: Vicente Cuñat Edo, 2010
© Daquesta edició: Universitat de València, 2010
Fotocomposició i maquetació: Publicacions de la Universitat de València
Dipòsit legal: V-xxxx-2010
ePub: Publidisa
Als molts que em van ajudar a aprendre
I. INTRODUCCIÓ*
La recent incorporació de la Directiva 2005/29 de la CE, a través de la Llei 29/2009 de 30 de desembre, en matèria de competència deslleial, suscita aquesta exposició sobre lharmonització de la protecció de consumidors i els criteris sobre els quals es fonamenta i que previsiblement continuaran aplicantse en un futur immediat.
Per començar, pot ser útil recordar breument la funció de la protecció del consumidor dins leconomia de mercat. Tots tenim més o menys assumit que, de bon principi, el mercat està orientat a una assignació tan racional com siga possible dels diversos elements de producció per servir al bé comú, i en la mesura que serveix al bé comú, ha de servir al consumidor. Això no obstant, lexperiència en la protecció del consumidor arranca del fet que deixar al mercat la lliure configuració de les relacions dempresaris i professionals amb consumidors, no ha estat prou, per això sha hagut d«inventar» la protecció de consumidor, quan no ha estat prou la regulació general de les relacions contractuals entre parts, sinó que ha estat necessari un ordenament especialment tuïtiu respecte duna daquestes, el «consumidor», que de manera general estava en una situació dinferioritat que feia insuficients, per protegir els seus interessos legítims, les normes que partien del pressupòsit de la «igualtat» de les parts per arribar a un acord «equilibrat».1
Aquesta invenció no ha estat independent daltres fenòmens legislatius que també hem de prendre en consideració, per tal com avui tothom admet que cal respectar la llibertat del mercat, però aquesta no legitima els abusos. En la determinació de la il·licitud dels abusos hi ha tant el règim de defensa de la competència, que seria el marc més genèric, com, als nostres efectes, el de la competència deslleial.
En aquest últim, dalguna manera es «comuniquen» els interessos defensats «preferentment» en les regles de defensa de la competència i els defensats «preferentment» en la protecció dels consumidors, per tal com en la regulació de la competència deslleial conflueix, duna forma més expressa o «aparent» que en la defensa de la competència, la doble protecció dels competidors i dels consumidors.
No és lúnic instrument comunicant entre la defensa de consumidors i competidors perquè, en realitat, ja en la defensa de la competència estan indissolublement units els interessos dels competidors i dels consumidors, si bé en aquesta «aparentment» sestà posant més èmfasi en la defensa de la competència i, per tant, en les relacions entre competidors.
La funció de la regulació del mercat
És un valor admès generalment que la llibertat de mercat no es pot utilitzar per atacar el mercat ni els legítims interessos dels destinataris del mercat, ço és, els consumidors. Però, per entendre millor posteriorment els nivells de protecció i el sentit daquesta, crec que resulta oportú recordar algunes qüestions:
1. En el mercat és lícit atacar els competidors, sempre que sutilitzen els mitjans que el sistema ha considerat lícits en cada cas concret. Som davant un possible dany sofert per la conducta dun altre, que per no ser antijurídic no dóna lloc a cap tipus de resposta jurídica reparadora.
Dins aquest mercat, les regles de defensa de la competència socupen de determinar algunes de les conductes prohibides, i dels mitjans que sutilitzen per competir socupa el règim de la lleialtat de la competència, que declara la il·licitud de determinats mitjans.
2. En el mercat, que vivim a Europa i a Espanya, és lícit aprofitar-se del consumidor? Aparentment diríem que mai; però, si reflexionem una mica, veurem que sí que és lícit, dins de certs marges de seguretat, oferir un producte car, roí o inútil per al fi aparent a què és destinat.
Depèn del tipus de producte o de servei que hi haja una major o menor llibertat per accedir al mercat i propiciar el que en el fons és o pot ser una forma dabús o dengany. Si el producte supera aquestes «barreres» o no existeixen per a ell, només desapareix del mercat per la falta de demanda però no per imperatiu legal.2
Però el que sí que és cada vegada més clar és que hi ha una tendència generalitzada a prohibir lengany i labús per a la protecció dels consumidors. El règim de la competència deslleial, en el vessant de protecció del consumidor, vol evitar abús i engany en regular les conductes prèvies a la celebració dun contracte i a vegades les referides al seu compliment.
Ací no acaba la protecció del consumidor, sinó que en les relacions contractuals també existeix un règim variat encaminat genèricament a evitar labús del consumidor, en les modalitats que preveuen les directives europees i actualment el nostre Text refós de la Llei per a la defensa dels consumidors i usuaris i altres lleis complementàries.3
Podríem concloure, doncs, aquesta referència a la funció de les normes de protecció del consumidor remarcant que totes giren al voltant de dos eixos:
1 Impedir que sabuse de la voluntat contractual del consumidor.
2 Impedir que, amb lengany o en determinades circumstàncies la coacció, sabuse de fet del consumidor, en les relacions que precedeixen les relacions contractuals i les que segueixen la celebració del contracte.
És cert que, en lordre lògic, aquestes segones normes precedeixen, en la seua aplicació pràctica, les contractuals; però hem volgut invertir lordre perquè, originàriament, els consumidors han tingut una protecció anterior, en les situacions dabús connectades amb les relacions contractuals, que no les referides a les pràctiques precontractuals.
Els interessos protegits i els mitjans usats
Som, com sempre, davant la relació dialèctica entre llibertat i els seus límits, i aquests, al seu torn, varien segons la naturalesa del producte i làmbit en què ens moguem.
Si calguera resumir aquesta pluralitat de situacions, seria segurament expressiu dir que, en les relacions entre oferents en el mercat i consumidor, el sistema permet causar algun «dany» econòmic a aquest últim, en tant que permet lentrada al mercat del mal producte, que només el «mercat» pot expulsar, però està exclòs daquest últim aquell que podríem «qualificar» de producte «roí» que no ha daccedir al mercat per raons de seguretat, higiene etc.
A més daixò, podríem remarcar, simplificant plantejaments, que la voluntat del consumidor pot ser incentivada amb la publicitat i amb altres mitjans, però no es poden superar certes regles de lleialtat, encara que no de veracitat, perquè lexageració és tolerable.
El que no és tolerable és lengany. On hi ha la frontera entre lexageració i lengany és una cosa que plantejarem en aquesta exposició, segons la concepció que posseeix la nostra recent Llei 29/2009, de 30 de desembre.
En aquests marges de relativisme crec que es mouen les regles tant de defensa de la competència com de la competència deslleial i de la protecció dels consumidors, i és des daquest panorama que hem dafrontar lesmentada Llei.
Comencem recordant que segons lanomenat Llibre verd sobre la revisió del patrimoni en matèria de consum la protecció dels consumidors sha desenvolupat, fonamentalment, des de la doble perspectiva que en aquest es qualifica de «protecció vertical» o lanomenada «protecció horitzontal».
La primera, usada generalment en la protecció dels consumidors en làmbit del patrimoni comunitari, tècnicament es caracteritza per focalitzar una o diverses operacions o mercats, respecte dels quals es dicten normes concretes per obtenir la protecció dels consumidors.
Lanomenada protecció horitzontal és la que socupa de valorar i, si és el cas, reprotxar conductes que es caracteritzen per les seues condicions o circumstàncies i que són rebutjades o valorades jurídicament, i, si és el cas, regulades, siga quin siga el mercat en què es produïsquen aquestes conductes.
En el ja esmentat Llibre verd sassenyala la Directiva la incorporació de la qual examinem com un exemple de lanomenada «protecció horitzontal». En efecte, la competència deslleial dacord amb aquesta es persegueix siga quin siga el mercat on es produïsquen les pràctiques comercials que es reprotxen com a inadequades en el mercat, sempre que amb aquestes puga resultar afectat un consumidor.
Després dassenyalar els inconvenients de la protecció vertical, el Llibre verd proposa donar major protagonisme a la protecció horitzontal. En aquest text es dóna compte de quines són les conseqüències fonamentals de la primera, en relació amb la protecció del consumidor i al mateix temps lobtenció dun mercat interior únic, on la competència sarticula de la millor manera possible, amb respecte a la protecció dels consumidors.
Shi recorda que les proteccions verticals, organitzades normalment com a textos de «mínims», que shan de respectar a cadascun dels estats membres, han donat lloc a situacions defectiva protecció del consumidor, però amb disparitat de criteris sobre el màxim de protecció fixat, i no tant al nivell mitjà de protecció.
Aquesta disparitat de criteris a lhora daconseguir el màxim de protecció és un dels inconvenients fonamentals de lanomenada protecció vertical i daquesta es dóna compte en la Directiva incorporada en un dels seus considerants.
(3) Les lleis dels estats membres relatives a les pràctiques comercials deslleials mostren marcades diferències que poden generar distorsions apreciables de la competència i obstaculitzar el bon funcionament del mercat interior. En làmbit de la publicitat, la Directiva 84/450/CEE del Consell, de 10 de setembre de 1984, sobre publicitat enganyosa i publicitat comparativa, estableix criteris mínims per a lharmonització de la legislació sobre la publicitat enganyosa, però no impedeix que els estats membres mantinguen o adopten mesures que oferisquen una major protecció als consumidors. Com a conseqüència, les disposicions dels estats membres sobre publicitat enganyosa difereixen de forma significativa.
En el mateix sentit, el considerant 4 insisteix:
(4) Aquestes disparitats provoquen incertesa sobre quines són les normes nacionals aplicables a les pràctiques comercials deslleials que perjudiquen els interessos econòmics dels consumidors i creen nombroses barreres que afecten les empreses i els consumidors. Aquests obstacles incrementen el cost que representa per a les empreses lexercici de les llibertats del mercat interior, en particular quan volen realitzar activitats de comercialització transfronterera, campanyes de publicitat i promocions de vendes. Aquests obstacles també creen incertesa als consumidors sobre els seus drets, i minven la seua confiança en el mercat interior.
Atesa lexistència daquest tipus dobstacles, el legislador comunitari vol desfer aquesta dialèctica que, sent eficaç per a la protecció dels consumidors, a vegades comporta obstacles que no són necessaris.
Des del reconeixement daquesta realitat, que pot resultar emparada per la mateixa jurisprudència del Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees, es reconeix la necessitat de suprimir els obstacles en tant que no resulten indispensables, i així en un altre dels considerants de la Directiva es diu:
A manca de normes uniformes a escala comunitària, els obstacles a la lliure circulació transfronterera de béns i serveis o a la llibertat destabliment poden estar justificats a lempara de la jurisprudència del Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees sempre que tracten de protegir objectius dinterès públic reconeguts i resulten proporcionats en relació amb aquests objectius. En vista dels objectius comunitaris recollits en les disposicions del tractat i en les del dret comunitari derivat, relatives a la llibertat de circulació, i de conformitat amb la política de la Comissió sobre comunicacions comercials segons el que indica la comunicació de la Comissió «Seguiment del Llibre verd sobre les comunicacions comercials en el mercat interior», aquests obstacles shan deliminar, la qual cosa només es pot aconseguir establint normes uniformes a escala comunitària que garantisquen un alt nivell de protecció del consumidor i aclarint certs conceptes jurídics a escala comunitària en la mesura necessària per al funcionament adequat del mercat interior i per al compliment del requisit de seguretat jurídica.
La realitat que no solament les circumstàncies del mercat sinó la legislació protectora dels consumidors determine o fins i tot propicie laparició dobstacles a la lliure circulació dels serveis i productes, provoca una tendència dequiparació de les legislacions de la manera més igualitària possible, de la qual es fa eco i és protagonista fonamental el Llibre verd ja esmentat anteriorment. Això es fa normalment a través de la pretensió de substituir la tècnica de les directives de «mínims», per lassumpció daltres dharmonització plena, com així es denomina la que és objecte del nostre estudi.
En aquests casos, leix de la norma comunitària és establir un règim comú a tots els països, utilitzant per a això la tècnica de determinar una clàusula general aplicable, en aquest cas, al fenomen de lanomenada competència deslleial, que va unida a una tipificació unitària dels conceptes que serveixen de pressupost per a la seua aplicació, tant els subjectius, en el nostre cas el «consumidor», com els objectius, això és el tipus de conducta que sentén susceptible de tipificar-se com a tal.4
Això no es fa sense córrer determinats riscos, i veurem com en la tipificació objectiva de les conductes sorgeixen certs conceptes de contingut «relatiu», que poden portar en si mateixos dificultats en la seua aplicació, i que fins i tot poden posar en perill el criteri «unificador» que presideix la norma, a més de dificultar també la desaparició dels «obstacles» de fet al mercat interior.