Вместе с тем одного указания на место исламского права в его соотношении с шариатом и фикхом недостаточно для раскрытия его юридических характеристик. Дело в том, что если без всяких оговорок считать шариат стержнем религии ислама, а фикх наукой о шариатских правилах внешнего поведения и комплексом норм, «извлеченных» из шариата, то и исламское право как часть фикха оказывается погруженным в религию, выступая неотъемлемым ее элементом. Откуда же тогда берется исламское право?
Отвечая на этот вопрос, отметим, что само по себе шариатское правило поведения, сформулированное в Коране или в хадисах, которые отражают Сунну Пророка Мухаммада, не может считаться юридическим только на том основании, что по своему нормативному содержанию отвечает правовым критериям, т. е. регулирует отношения между людьми по принципу формального равенства. Ведь даже когда религиозный и юридический источники предусматривают, казалось бы, одинаковые правила, говорить о полном совпадении таких норм вряд ли корректно. Прежде всего потому, что их основания и вкладываемый в них смысл различны: правовые нормы ориентируются на формальное равенство, а религиозные постулаты воспринимаются в качестве заповедей высшей, божественной, справедливости.
Механизм действия этих не совпадающих по характеру норм включает разные инструменты. Правовые регуляторы в том или ином виде исходят от человека (точнее, фиксируют определенную форму отношений между людьми) и ориентированы на критерии юстициабельности, а религиозные выступают в глазах верующих в качестве божественного веления и в своем действии опираются на внутренние убеждения, совесть и богобоязненность.
Юридические правила, с одной стороны, и основанные на вере предписания с другой, по-разному воспринимаются сознанием и имеют различных адресатов: правовые нормы обращены к субъектам права, а религиозные к верующим. Поэтому действие норм того и другого рода обеспечивается неодинаковыми способами. Нарушение правовой нормы предполагает вполне земную санкцию, применяемую публичной властью. Причем на практике далеко не всякое правонарушение влечет юридическую ответственность. А отклонение от религиозного правила, независимо от того, установлено ли оно земной властью или нет, означает грех. Не раскаявшегося в нем верующего неминуемо ждет божественная кара. Неизбежность потустороннего наказания для грешника совсем не одно и то же, что вероятность подвергнуться санкции для правонарушителя. И дело тут не в тяжести ответственности, а в самом ее характере.
Иными словами, простое внешнее совпадение словесных формулировок правовой и религиозной норм не должно заслонять глубоких различий между ними. Этот момент приобретает ключевое значение для понимания исламского права, к которому никакие нормативные предписания шариата именно в силу своего религиозного характера сами по себе не относятся. Однако при определенных условиях они становятся основой, источником выводов фикха, отвечающих правовым требованиям.
Роль фикха-доктрины в переводе шариатских положений на юридический язык в зависимости от характера данных религиозных постулатов проявляется в нескольких формах. Выделяются три их основные разновидности. К первой относятся самые общие наставления, принципиальные ориентиры шариата, которым должен следовать человек безотносительно области своего поведения. Другая также представлена достаточно общими правилами Корана и Сунны, которые касаются определенной сферы человеческих отношений, но допускают различное понимание и толкование. Наконец, существуют вполне конкретные предписания относительно разных сторон внешнего поведения людей. По мирским вопросам в шариате такие четкие нормы крайне малочисленны, а явно преобладают многозначные правила и общие ориентиры.
Говоря о конкретных правилах шариата, важно иметь в виду, что фикх не просто включил их в свой арсенал, а дополнил многими необходимыми деталями и условиями, истолковал нормативный смысл этих правил, дал определение содержащихся в них терминов. Тем самым, не потеряв значения религиозных заповедей, предписания шариата явились основой, источником норм иного свойства. Доктрина смогла осмыслить многие из них в правовом ключе. Конечно, отнюдь не все положения Корана и Сунны, касающиеся поведения человека, пройдя через горнило фикха-доктрины, превратились в правовые нормы. Но очень многие приобрели юридический характер и стали относительно независимыми от своей религиозной основы.
Крупный мусульманский правовед Абдель Ваххаб Халлаф в своей известной статье, посвященной отражению в шариате интересов человека, приводит показательный пример творческого отношения фикха к осмыслению шариатских предписаний. Он напоминает, что Коран устанавливает обязанность по содержанию кормящих матерей: «Отцу же надлежит обеспечивать мать пропитанием и одеждой [все это время] по доброй воле» (2: 233). Буквальная формулировка данного положения прямо предусматривает норму, в соответствии с которой содержание кормящей матери возлагается на отца ребенка. Одновременно указанное правило, взятое в своем прямом значении, косвенно указывает и на другую конкретную норму, согласно которой содержание детей долг отца и никого иного. Вместе с тем то же кораническое предписание в своем общем прямом смысле предусматривает еще одну норму, возлагающую на отца ребенка также расходы, связанные с лечением матери и обеспечением ее медикаментами, поскольку в этих услугах она нуждается никак не меньше, нежели в пище и одежде. Смысл возложения на отца указанной в Коране обязанности состоит именно в том, чтобы удовлетворить первоочередные потребности матери ребенка, что позволит ей выполнять в отношении него свои функции. Поэтому кораническое предписание следует толковать расширительно, не ограничиваясь его буквальной формулировкой, а принимая во внимание преследуемую им цель обеспечение матери всем необходимым[40].
Подобным осмыслением конкретных предписаний Корана и отличается роль фикха в формулировании относительно самостоятельных норм, которые, по существу, достаточно далеко отходят от своей религиозной основы. Кстати, этот момент четко прослеживается в рассмотренной выше концепции источников («указателей») фикха представлении о том, что конкретные положения Корана суть не сами правила поведения человека, а всего лишь их источники, из которых фикх «извлекает» соответствующие нормы.
Что касается общих многозначных шариатских предписаний, то фикх-доктрина еще свободнее толкует их нормативное содержание, вкладывает в них широкий смысл и, как правило, абстрагируется от их религиозного контекста. В фикхе эти положения получают статус норм и принципов, независимых от своего религиозного источника. Причем значительная часть таких правил по своему смысловому содержанию отвечает правовым требованиям. Это же можно сказать и о тех постулатах Корана и Сунны, которые имеют вид самых широких ориентиров и нередко осмысливаются фикхом в правовом ключе.
Таким образом, на деле роль фикха не сводится к простому воспроизведению предписаний шариата. Многие нормы, сформулированные фикхом-доктриной, приобретают относительную независимость от шариата, который является всего лишь их источником. Получается, что религиозный феномен дает жизнь правовым нормам. В этом смысле задача правовой науки заключается в установлении форм и механизма, наделяющих правила фикха, которые теоретически считаются «извлеченными» из шариата (а значит, из религии), юридическими свойствами.
Конечно, фикх в целом всегда был и остается крайне тесно связанным с шариатом. Однако степень такой зависимости неодинакова и определяется характером положений последнего. Так, рамки свободы фикха оказываются самыми узкими, когда речь идет об однозначных, не допускающих различного толкования предписаниях Корана и хадисов. В этом проявляется прямая зависимость норм фикха от религии ислама. Но это не означает, что даже такие предписания не могут приобретать правового характера. В еще большей степени сказанное относится к иным шариатским положениям.
Не менее, а, возможно, даже более важным для установления природы исламского права является тот факт, что в случае отсутствия в шариате предписания по какому-либо вопросу фикх прибегает к рациональным способам (так называемым указателям) формулирования нужного правила, к которым относится, например, аналогия (кыяс). Значение таких методов для формирования исламского права трудно переоценить в силу того, что сам шариат содержит крайне мало предписаний по мирским аспектам поведения человека. Следовательно, к большинству выводов на этот счет фикх приходит рациональным путем. Поэтому они еще заметнее дистанцируются от религиозных предписаний шариата.
Характеризуя данную часть норм фикха, необходимо иметь в виду, что при решении мирских вопросов он следует презумпции дозволенности[41], исходя из принципа «исходным началом в отношении земных дел является разрешение». Причем подход к оценке поступков человека в мирской области кардинально отличается от специфики регулирования его поведения в религиозной сфере, при исполнении им культовых обрядов.