В третьей главе монографии рассматриваются особенности правового регулирования электронной торговли на международном рынке финансовых услуг с особым акцентом на перспективы развития международного рынка финансовых услуг и вопросы защиты национальной безопасности и граждан государства. Актуальные проблемы правового регулирование разрешения споров из электронной коммерции (вопросы онлайн-урегулирования конфликтов) раскрываются в четвертой главе монографии.
Во введении рассматривается международное регулирование как предпосылка регулирования электронной торговли. Так, при обычном традиционном развитии системы правового регулирования накопленный опыт национального регулирования побуждает предпринимателей способствовать тому, чтобы государства в лице уполномоченных экспертов приступили к обсуждению проблемы унификации регулирования в соответствующей области. Учрежденная в рамках ООН экспертами Комиссия ООН по праву международной торговли (UN Commission on International Trade Law, далее Комиссия, ЮНСИТРАЛ), работая по такой схеме, успела накопить позитивный опыт. Примерами удачной работы по унификации, произведенной под эгидой ЮНСИТРАЛ, являются следующие конвенции, ставшие практически универсальными:
Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.) (далее Нью Йоркская конвенция);
Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.) (далее Венская конвенция).
Унификация права в области регулирования новых информационных и компьютерных технологий развивалась по несколько иному пути. Во-первых, правовое регулирование шло как бы вслед за развитием технологии, приспосабливая (небезуспешно) сложившиеся юридические нормы и решения к технологическим и компьютерным новинкам. Во-вторых, в отличие от прежнего регулирования, регулирование в области информационных и компьютерных технологий опиралось не только и не столько на уже имеющиеся нормы регулирования, принятые государствами в виде нормативных правовых актов, сколько на нормы договорного регулирования, разработанные непосредственно участниками оборота. Таким образом, развитие информационных технологий, средств передачи информации и обмена ею и их активное использование предпринимателями в процессе осуществления международной торговли не могло остаться незамеченным. Однако работа в области унификации началась с анализа сложившейся практики регулирования.
В 1985 г. Комиссией ООН был подготовлен Доклад «О правовом значении компьютерных записей» (далее Доклад)[1] на основании предоставленной национальными экспертами из 29 государств информации. Доклад обобщил и систематизировал имеющийся опыт национального регулирования, что позволило выявить собственно юридические проблемы использования компьютерных данных в деловом обороте. Систематизация деловой информации (business records) позволила выделить три типа такой информации:
документы, касающиеся сделок (transaction documents), в том числе контракты, заказы (заказ-наряд), подтверждения, погрузочные документы, платежные инструкции; они также включают внутреннюю документацию участника оборота, в том числе меморандумы, записи переговоров, служебные записки, описи и акты инвентаризации; к таким документам относятся также документы, направляемые органам государственного регулирования таможенным органам, органам валютного контроля;
документы, отражающие хронологию совершения действий (chronological records), к которым могут быть отнесены: журналы поступлений и платежей (составляемые для целей бухгалтерской отчетности), журналы записей полученных/переданных сообщений, подтверждения заключения сделок; такие документы отражают хронологию развития событий; к ним могут быть отнесены записи, отражающие проводки по счетам и поступления в связи с исполнением определенного контракта;
обобщающие записи (summary records). К ним могут быть отнесены бухгалтерские книги, записи сделок в рамках отдельного направления деятельности или в связи с исполнением контракта в целях облегчения доступа к информации; такие записи часто не подлежат аутентификации.
Деловая информация может существовать в форме документов на бумажных носителях (paper based documents and records) и в форме электронных документов (electronic documents and records). К электронным документам относятся сообщения, переданные по телеграфу и телексу (например, согласно ст. 13 Венской конвенции под «письменной формой» понимаются также сообщения по телеграфу и телетайпу), документы на бумажных носителях, изготовленные при помощи компьютера, документы, передаваемые с компьютера на компьютер.
Главное внимание было уделено проблеме признания доказательственной силы компьютерных данных и сравнению с этой точки зрения электронных документов и документов на бумажных носителях.
В качестве выводов эксперты ЮНСИТРАЛ отметили следующее:
ни в одном государстве законодательство не предусматривает прямо то, что записи, изготовленные посредством компьютера (automated data processing ADP), могут использоваться во внутреннем и международном обороте;
ни в одном государстве законодательство не содержит запрета использовать компьютерные записи в деловом обороте;
не существует препятствий тому, чтобы усилиями Совета Европы, ООН удалось преодолеть препятствия использованию компьютерных записей в деловом обороте;
существует необходимость принять во внимание потребности развития компьютерных технологий, а также то, что во многих правовых системах требуется адаптировать регулирование, с тем чтобы обеспечить использование компьютерных технологий, придав компьютерным записям такую же надежность, как и записям на бумажных носителях.
На основании выводов, сделанных в Докладе, ЮНСИТРАЛ были приняты Рекомендации «О правовом значении компьютерных записей». Рекомендации были адресованы правительствам и международным организациям, разрабатывающим связанные с торговлей правовые тексты. Рекомендации носили самый общий характер, но позволили сформулировать общие принципы и подходы, обеспечившие в дальнейшем необходимый уровень регулирования как на национальном, так и на международном уровнях.
Констатировав распространение использования компьютерных и информационных технологий, Рекомендации содержат призыв не создавать регулирование, препятствующее использованию компьютерных записей в деловом обороте. В частности, рекомендуется не создавать излишних необоснованных препятствий тому, чтобы компьютерные записи могли быть использованы в качестве доказательств в процессе разрешения споров (Рекомендация а). ЮНСИТРАЛ рекомендует правительствам пересмотреть требования к письменным документам, используемым в международной торговле, с тем чтобы факт составления документа или заключения сделки с использованием электронных компьютерных технологий не вызывал сомнения с точки зрения юридической значимости и действительности (enforceability) (Рекомендация b).
В части, касающейся использования собственноручной подписи (handwritten signature) на документах, составленных на бумажном носителе, а также иных способов аутентификации лица, подписывающего документ, ЮНСИТРАЛ рекомендует пересмотреть правила с тем, чтобы обеспечить возможность использования средств электронной аутентификации в международной торговле (Рекомендация с).
ЮНСИТРАЛ рекомендовала также пересмотреть требования к письменным документам, которые подлежат представлению в органы государственной власти, с тем чтобы такие документы, представленные в компьютеризированной форме (computer-readable form), давали основания получать соответствующие услуги при наличии необходимого оборудования.
В дальнейшем сформулированные Рекомендации нашли отражение в нормах Типового закона ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» 1996 г. (далее Типовой закон 1996 г.)[2]. Значение Типового закона 1996 г. состоит не столько в том, что его нормы способствовали унификации норм, касающихся электронной коммерции, сколько в закреплении принципов регулирования, которые таким образом стали по существу общепризнанными нормами регулирования электронного документооборота. К числу таких принципов следует отнести:
принцип недискриминации гарантирует, что документ не будет лишен юридической силы, действительности или исковой силы на том лишь основании, что он составлен в электронной форме; данный принцип нашел отражение в ст. 5 и 51 Типового закона 1996 г.;
принцип функциональной эквивалентности устанавливает критерии, по которым электронные сообщения могут рассматриваться как эквивалент сообщений в бумажной форме;
принцип технологической нейтральности предполагает принятие положений, которые являются нейтральными в отношении используемой технологии; с учетом быстрых темпов технологического прогресса нейтральные нормы направлены на то, чтобы позволить использование любых будущих разработок без принятия дополнительных мер законодательного порядка; оперируя такими понятиями, используемыми в сфере обращения бумажных документов (такими, как «письменная форма», «подлинник», «подпись», «запись»), Типовой закон 1996 г. не связывает данные категории с использованием каких-либо технологий, оставаясь технологически нейтральным.