Второе условие основано на требовании закона обеспечить справедливое и равное отношение ко всем лицам, поступающим в организацию. Трудовой кодекс запрещает необоснованный отказ в приеме на работу (ст. 64). Необоснованным считается отказ, основанный на обстоятельствах, не связанных с деловыми качествами работника.
На практике оценка деловых качеств работника вызывает наибольшие трудности. На первый взгляд, результаты психологического тестирования направлены именно на оценку деловых качеств кандидата на должность. Однако это не совсем так. Понятие деловых качеств определено постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»[19]. Под деловыми качествами работника понимаются, во-первых, способность работника выполнять определенную трудовую функцию (наличие профессионального образования, профессиональных навыков, обладание определенной профессией, специальностью, квалификацией), во-вторых, наличие «вспомогательных» профессиональных качеств, которые необходимы в дополнение к типовым или типичным в силу специфики той или иной работы (хорошее состояние здоровья, если работа связана с воздействием неблагоприятных факторов, опыт работы по данной специальности, данной сфере экономической деятельности, наличие образования определенного уровня, дополнительных навыков, например владение иностранным языком, умение работать на компьютере, если это необходимо для выполнения конкретной трудовой функции).
Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания закона, например, наличие российского гражданства необходимо для занятия должностей капитана судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, старшего помощника капитана судна, старшего механика и радиоспециалиста (ст. 56 Кодекса торгового мореплавания РФ[20]).
Поэтому личностные особенности человека, поступающего на работу, например интроверсия, социальная желательность, конформизм, маскулинность и проч., не могут служить основанием для отказа в приеме на работу, если претендент обладает необходимыми профессиональными знаниями и навыками и отвечает требованиям, установленным нормативными правовыми актами, в том числе локальными.
Учитывая изложенное, нужно сделать вывод о том, что тестирование может применяться лишь как вспомогательный способ получения информации о человеке, поступающем на работу (причем с его согласия), а результаты тестирования не могут служить основанием для отказа в приеме на работу.
§ 2. Гарантии при приеме на работу
Конституционное право каждого распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию означает и право свободного заключения трудового договора. Все граждане должны иметь равные возможности при заключении трудового договора. Не только работник свободен в выборе места работы, но и работодатель вправе самостоятельно подбирать кадры, которые по своим профессиональным и деловым качествам соответствовали бы поручаемой работе. Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 17 марта 2004 г. 2 подчеркнул, что работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя.
Учитывая двусторонний характер трудового договора и экономическое неравенство его сторон, законодательство предусматривает соответствующие правовые предписания, обязательные для работодателей. Такие предписания относятся к гарантийным нормам. Их содержание в общей форме изложено в ст. 64 ТК, которая гарантирует равенство прав при приеме на работу. В соответствии с этой статьей запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора. Таким отказом считается отказ:
по обстоятельствам, основанным на дискриминационных признаках;
по другим обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника;
по обстоятельствам, связанным с беременностью женщины или наличием у нее детей;
по обстоятельствам, основанным на дискриминационных признаках;
по другим обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника;
по обстоятельствам, связанным с беременностью женщины или наличием у нее детей;
работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.
Дискриминационным признаком в соответствии со ст. 64 ТК является какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания). Кадровой службе следует обратить особое внимание на имеющиеся, к сожалению, случаи отказа в приеме на работу по мотиву отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 17 марта 2004 г. 2 специально подчеркнул, что отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином РФ, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (ч. 1 ст. 27), Законом РФ от 25 июня 1993 г. 5242-I «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации»[21], а также противоречит ч. 2 ст. 64 ТК, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию.
Нарушение правила о запрещении дискриминации при заключении трудового договора является основанием для обращения в суд с заявлением об устранении дискриминации. Материальный ущерб, причиненный дискриминацией, подлежит возмещению. Возможна также компенсация морального вреда, причиненного нарушением правила о запрещении дискриминации.
Размер компенсации морального вреда не зависит от возмещения причиненного дискриминацией материального ущерба. При определении его размера учитываются степень физических и нравственных страданий, причиненных дискриминацией, вина лица, допустившего дискриминацию, и иные заслуживающие внимания обстоятельства. Если нет разногласий между работником и работодателем, то размер возмещения морального вреда определяется соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом.
Обращая внимание на дискриминационные признаки, кадровая служба должна учитывать обстоятельства, которые в соответствии с общепризнанными международно-правовыми нормами не могут рассматриваться как дискриминационные. Их назначение обеспечить охрану здоровья и труда лицам, нуждающимся в повышенной социальной и правовой защите, а также предусмотреть возможность применения при приеме на работу различий, исключений и ограничений, свойственных установленным федеральным законом требованиям, предъявляемым к данному виду труда. К охране здоровья и труда относятся, например, нормы, запрещающие прием на некоторые виды работ без предварительного медицинского освидетельствования. Примером дополнительных требований, свойственных данному виду труда, является требование пройти профессиональный отбор для занятия должности, связанной с движением поездов (п. 3 ст. 25 Федерального закона от 10 января 2003 г. 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации»[22]).
При решении вопроса о том, является ли отказ в заключении трудового договора необоснованным, следует учитывать, что ТК не содержит исчерпывающего перечня обстоятельств, влияющих на неравенство прав лиц при приеме их на работу. Любой отказ в заключении трудового договора является незаконным, если он не основан на оценке деловых качеств работника. Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).