изображение или описание половых органов человека;
изображение или описание полового сношения;
изображение или описание действий сексуального характера, сопоставимого с половым сношением.
Указанное определение по мнению Родивилина И.П. и Родивилиной В.А. /1313/ не лишено недостатков и ставит в тупик правоприменителей. Во-первых, не отражен основной признак порнографической продукции ориентированность только лишь на стимуляцию сексуального возбуждения. Этот признак выделяется рядом ученых, и, по нашему мнению, является основополагающим, т. к. даже при отсутствии остальных признаков, указывает на наличие порнографической продукции. Например, нередко лица, больные педофилией, осуществляют съемку обнаженных детей в момент посещения ими ванной, отдыха на пляже. Затем распространяют эти материалы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». На таких фото- или видеозаписях отсутствуют признаки информации порнографического характера, указанные в ФЗ 463: отсутствует половой акт, внимание на половых органах может не акцентироваться, действия сексуального характера отсутствуют. Но для лиц, страдающих педофилией, эти материалы, несомненно, способствуют стимуляции сексуального возбуждения. Таким образом, сам факт использования изображения ребенка в качестве сексуально-эротического объекта желательно квалифицировать как порнографию, делают заключение Родивилин И.П. и Родивилина В.А. /1313/.
Как утверждает К.И. Дорофеев /1316/, ссылаясь на Зуева А.Н., для отнесения исследуемых материалов или предметов к объектам, содержащим порнографические изображения несовершеннолетних, применяются разработанные научные рекомендации [Зуев А.Н. К вопросу о судебных экспертизах по делам об обороте детской порнографии в сети Интернет // Эксперт-криминалист. 2008. 3, прим. автора].
Для отнесения объекта исследования к порнографическому используются, в частности, следующие формальные признаки: демонстрация актов с участием несовершеннолетнего без прямого физического контакта с ним (фотографирование или наблюдение за действиями оголенного несовершеннолетнего, демонстрация половых органов несовершеннолетнего и т. д.); демонстрация актов с прямым физическим сексуальным контактом (задевание или стимулирование половых органов несовершеннолетнего, принуждение несовершеннолетнего касаться своих половых органов, половых органов взрослого лица и т. д.); демонстрация актов с применением физической силы (изнасилование или иные действия сексуального характера, угроза применения насилия и т. д.
Остается нерешенным вопрос по исследованию порнографической продукции, созданной в виде мультипликации и компьютерной графики («рисованная» порнография). Относить ли данную продукцию к порнографии или к эротике? На взгляд Родивилина И.П. и Родивилиной В.А. /1313/ «рисованная» порнографическая продукция причиняет вред, соизмеримый с «обычной» порнографией. Если в них присутствуют вышеперечисленные признаки, то, по их мнению, их можно отнести к порнографическим материалам. При этом нет необходимости устанавливать возраст лиц, изображенных в мультипликационной порнографии. Поскольку в данном случае возраст не имеет значения, по той причине, что в съемках порнографической продукции не принимали участия дети, тем самым психическое здоровье и нравственность несовершеннолетних не пострадала. Таким образом, отсутствует необходимость подразделять такую порнографию на «обычную» и с участием несовершеннолетних.
Подводя итоги, необходимо обратить внимание на спорные моменты. Фактор ошибочного результата при проведении экспертизы порнографических материалов обусловлен самим характером исследуемого объекта, эстетическим и ценностно-нормативным релятивизмом современной отечественной культуры, а также недостаточной проработанности ряда дефиниций феномена порнографии, закрепленного в законодательстве. Эта ситуация порождает феномен «закамуфлированной» детской порнографии, маскирующей сексуальные смыслы нормативными репрезентативными приемами. Отсутствие методических рекомендаций по исследованиям продукции порнографического характера, в том числе «рисованной» порнографии, неопределенность по поводу «закамуфлированной» порнографической продукции, в том числе с участием несовершеннолетних лиц, мешает выявлению «скрытых» педофилов и тормозит работу правоохранительных органов по борьбе с преступлениями, причиняющими вред здоровью граждан и общественной нравственности. /1313/
Расследование преступлений, связанных с изготовлением и оборотом порнографических материалов или предметов, осложняется еще и тем, что при совершении таких противоправных деяний используются компьютерная техника и программное обеспечение, информационно-телекоммуникационные сети, включая сеть Интернет. Можно констатировать сложность механизма совершения данного вида преступлений, исходя из специфики средств их совершения, скоротечности процессов информационного обмена, особых видов следов такого рода деяний, а в некоторых случаях отсутствия информации о личности потерпевшего, также и других обстоятельств, связанных с потребностью обращения к сведущим лицам, пишет К.И. Дорофеев /1316/.
Изготовление и распространение порнографических материалов, содержащих изображения несовершеннолетних (детской порнографии), практически всегда осуществляется с использованием современных компьютерных технологий обработки и передачи информации. Это приводит к тому, что при производстве компьютерной экспертизы по различным уголовным делам эксперт, исследуя содержимое графических файлов, подчас сталкивается с изображениями откровенно сексуального характера и в соответствии с положениями п. 4 ч. 3 ст. 57 УПК РФ, ч. 2 ст. 204 УПК РФ может в рамках экспертной инициативы указывать на них в своем заключении. /1334/
В рамках компьютерной экспертизы устанавливаются обстоятельства совершенного преступления по цифровым следам, находящимся в средствах вычислительной техники (далее СВТ) и на машинных носителях. Специалист может обнаружить информацию, хранящуюся в СВТ и на машинных носителях по заданным критериям (путем введения ключевых слов); определить свойства программ, программных продуктов, программно-аппаратных комплексов; классифицировать способы организации компьютерной информации, процессы ее хранения, обработки и передачи в СВТ; прибегнуть к возможности восстановления утраченной или удаленной информации; идентифицировать объекты по цифровым следам /1316/.
Для улучшения качества воспроизведения изображения с целью выявления слабо видимых деталей также может потребоваться помощь эксперта компьютерной экспертизы. /1334/
Особенности использования компьютерных технологий при подготовке и распространении материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних позволяют с помощью эксперта компьютерной экспертизы в рамках его компетенции решать следующие вопросы /1326, 1334/:
Является ли представленное изображение рисованным, фотографическим или видеозаписью?
Содержит ли фотоизображение (видеозапись) следы монтажа?
По мнению Шухнина М.Н. и Яковлева А.Н. /1334/ представляется целесообразным привлекать эксперта портретной экспертизы для правильного описания элементов внешности моделей, изображения которых подверглись монтажу
Каковы обстоятельства создания файлов, содержащих данные изображения, и самих изображений?
Имеются ли на представленных носителях информации сведения о клиентах-получателях указанных файлов, о возможных местах хранения иных файлов с изображениями такого рода, переписка по вопросам изготовления и распространения данных материалов, сведения о финансовых операциях, связанных с этим?
В рамках проведения компьютерной экспертизы, помимо установления технических характеристик представленного компьютерного устройства и операционной системы, сведущие лица в порядке экспертной инициативы в заключении могут указать, что на представленных СВТ или машинных носителях содержатся иные материалы порнографического характера, которые были восстановлены в процессе исследования из утраченной или удаленной информации /1316/.
Согласно заключению проведенной компьютерной экспертизы, назначенной по уголовному делу 1/1029/11, возбужденному по п. «б» ч. 2 ст. 242.1 УК РФ и рассмотренному в Заводском районном суде г. Кемерово в 2012 г., было установлено, что Б., используя возможности информационно-телекоммуникационных сетей (программы «Shareaza»), предназначенных для обмена файлов между ее пользователями, предоставлял открытый доступ неограниченному кругу лиц для скачивания объектов с порнографическими изображениями несовершеннолетних лиц, не достигших 14-ти лет, расположенных на его СВТ. Это подтверждается обнаруженными у него на СВТ информационными следами, свидетельствующими о его преступной деятельности. /1316/
В случае необходимости возможно также назначение судебно-медицинской экспертизы живых лиц, в рамках которой устанавливается тяжесть вреда, причиненного здоровью, и характер нанесенных телесных повреждений в случаях, если такие последствия наступили в результате принуждения к участию в изготовлении порнографических объектов или были получены в результате специфического использования порнографических предметов. /1316/