УПК в п. 2 ч. 1 ст. 73 назвал обстоятельством, подлежащим доказыванию, «виновность лица в совершении преступления, форму его вины и мотивы». Конструкции виновности в УПК и УК оказались различны ми. В УК виновность суть вина, а вина родовое понятие ее форм: умысла и неосторожности. Процессуальное толкование виновности иное: «Доказывание виновности лица в совершении преступления требует тщательного исследования формы его вины и мотивации содеянного. Другими словами, оно ориентируется на необходимость всестороннего и полного выявления всего того, что связано с определяемыми уголовным законом особенностями субъективной стороны преступления, ставшего предметом рассмотрения по данному делу»[75]. Сюда же включается уголовно-правовая проверка вменяемости лица, привлекаемого к уголовной ответственности.
Не совпадает трактовка презумпции невиновности представителями материального и процессуального уголовного права. Конституция РФ в ч. 1 ст. 49 (ст. 14 УПК) устанавливает: «Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в силу приговором суда».
«Считается» не равноценно «является». «Презумпция невиновности» уголовно-процессуальная категория. «Основания уголовной ответственности», т. е. когда преступление является совершенным виновным в нем лицом категория уголовно-правовая (ст. 8 и 14 УК). В России за год совершается 912 млн преступлений, которые официально не регистрируются. В отношении них, понятно, не выносится обвинительных приговоров. От этого они не перестают быть преступлениями. Коллизионность УК и УПК в понимании виновности, презумпции невиновности не способствует сокращению квалификационных ошибок.
Таким образом, на процессуальной стадии оперативно-следственного установления события преступления уже производится квалификация преступления по конкретной норме УК. В начале оперативных и следственных действий дознаватели и следователи устанавливают объект преступления (необязательно непосредственный), ущерб, предмет посягательства, место, время, обстановку и другие объективные элементы события. Заканчивается эта стадия вынесением постановления о возбуждении уголовного дела с указанием конкретной нормы УК, по которой квалифицируется содеянное (п. 4 ч. 2 ст. 146 УПК).
Б. Выбор уголовно-правовой нормы
Второй этап квалификации преступления выбор уголовно-правовой нормы. Он предполагает уяснение: 1) системы признаков уголовного законодательства; 2) толкования норм УК; 3) темпорального и территориального действия отобранной нормы; 4) правил квалификации преступлений по бланкетным нормам; 5) квалификации по конкурирующим и коллизионным нормам.
Источником российского уголовного законодательства является Уголовный кодекс Российской Федерации. Статья 1 УК РФ гласит: «1. Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс.
2. Настоящий Кодекс основывается на Конституции Российской Федерации и общепризнанных принципах и нормах международного права».
Исторически следование требованию законности о полной кодификации уголовного законодательства, исключающее действие уголовно-правовых норм вне рамок УК, в России существовало не всегда. Например, в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. допускалось применение норм по аналогии.
2. Настоящий Кодекс основывается на Конституции Российской Федерации и общепризнанных принципах и нормах международного права».
Исторически следование требованию законности о полной кодификации уголовного законодательства, исключающее действие уголовно-правовых норм вне рамок УК, в России существовало не всегда. Например, в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. допускалось применение норм по аналогии.
Помимо кодифицированного законодательства существовало немалое число кодексов и уставов, регламентирующих уголовную ответственность за преступления.
Само Уложение включало 2304 статьи, что в четыре раза превышало средний объем действовавших тогда кодексов. В. Спасович писал об Уложении, что «память человеческая не может с ним справиться, и нет юриста ни теоретика, ни практика, который бы знал Уложение в его основных принципах и чертах». Помимо Уложения уголовная ответственность регламентировалась Уставом о наказаниях, налагаемых мировыми судьями (181 статья), Воинским Уставом о наказаниях (282 статьи) и другими источниками.
Поэтому не только по идеологическим соображениям после Октябрьской революции 1917 г. народные суды не применяли Уложение (хотя декреты о суде 1 и 2 разрешали это), а в силу архаичности и бессистемности уголовного права. Первый УК РСФСР 1922 г. оказался самым кратким в мире. В нем содержалось всего 218 статей.
В системе пяти принципов УК РФ называет принцип законности, ведущими установлениями которого выступают верховенство международного уголовного права и подконституционность Кодекса. В этой связи возникает вопрос о допустимости квалификации преступлений непосредственно по нормам международного уголовного права и Конституции РФ. В теории и на практике он решается по-разному.
Одни исследователи, исходя из п. 4 ст. 15 Конституции РФ, признают абсолютный примат международного права над внутренним, считая международное право безусловным источником уголовного законодательства, по которому следует квалифицировать преступления (О. И. Тиунов). Другие признают верховенство международного права над внутренним относительным, т. е. применительно к нормам Общей части УК, к нормам, не связанным с установлением и ужесточением уголовной ответственности, и над нормами Особенной части УК, которые прямо отсылают к международно-правовым актам, как это сформулировано в разделе XII УК «Преступления против мира и безопасности человечества» (А. Г. Кибальник, Л. В. Иногамова-Хегай, Д. В. Кайсон). Наконец, третьи отвергают верховенство международного права над внутренним уголовным правом, ибо иная позиция, по их мнению, способна подорвать суверенитет соответствующего государства и права (О. Н. Ведерникова).
Так, О. И. Тиунов, член Конституционного Суда РФ, профессор международного права, пишет: «Если обнаруживается противоречие между международными договорами Российской Федерации и ее Конституцией, то оно разрешается в пользу Конституции на том основании, что она имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей российской территории. Принцип верховенства положений Конституции РФ не допускает верховенства правил международного договора в отношении нее самой в случае противоречия между ними»[76]. На примере Статута Международного уголовного суда (вступил в силу 1 июля 2002 г., подписан, но пока не ратифицирован Россией) О. Н. Ведерникова считает, что ряд его норм противоречит российской Конституции. «Наднациональный международный суд, действующий не параллельно, но вместо национальной судебной системы, пишет она, подрывает независимость судебной власти, угрожает суверенитету государства Это хорошо понимают американцы, которые в декабре 2001 г. подписали Статут МУС, а в мае 2002 г. отозвали свою подпись, высказав опасения, что суд может действовать политически пристрастно по отношению к американским гражданам»[77].
Позволим себе не согласиться с мнением авторов. Напротив, полагаем, что следует быстрее ратифицировать названный Статут. В действительности он не подрывает суверенитет национальной судебной системы, так как исходит из двойной юрисдикции судов международной (МУС) и национальной за международные преступления. Без реально функционирующего МУС невозможно противостояние галопирующей организованной транснациональной преступности, прежде всего терроризму, а также преступлениям против мира и безопасности человечества.
Что касается учета особенностей российского уголовного права, то для этого существуют протоколы к подписанным международно-правовым актам, в которых оговаривается, какие положения Россия ратифицирует, а какие нет. Именно так поступила Россия, к примеру, при ратификации Европейской конвенции об экстрадиции. Во всех международных конвенциях неизменно содержится утверждение, что предлагаемые в них меры принимаются государствами-участниками, если они согласуются с принятыми внутренним правом принципами и системой.
Нельзя не признать определенную коллизионность ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 1 УК РФ. Последняя безоговорочно признает источником уголовного законодательства только Кодекс. О Конституции и общепринятых принципах и нормах международного права сказано, что УК на них «основывается». Статья же 15 Конституции устанавливает верховенство и самой Конституции, и международного права, и даже общепринятых международных принципов в том числе над УК РФ.
Ряд ученых решает эту коллизию в пользу Конституции и международного права. Поэтому они признают источником уголовного законодательства Конституцию, международно-правовые акты, ратифицированные Россией, и УК РФ. Такое решение требует дифференцированного подхода. Так, нормы международного права, усиливающие или устанавливающие уголовную ответственность, не могут непосредственно применяться при квалификации преступлений. Такой запрет вытекает из самих международных и конституционных предписаний об обратной силе закона. Напротив, нормы, отменяющие либо смягчающие уголовную ответственность, могут применяться непосредственно до включения в УК РФ в случаях, когда международное законодательство не содержит конкретных санкций за преступления. Санкции могут содержаться лишь в обобщенном виде, например, при определении «серьезного преступления» (исключение составляет Конвенция ООН 1948 г. о геноциде). Уже по одному этому основанию они не могут непосредственно использоваться при квалификации преступлений. Так, в Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности, ратифицированной Россией 26 апреля 2004 г., серьезными преступлениями признаются те, которые наказуемы по уголовному законодательству государства участника Конвенции лишением свободы на максимальный срок не менее четырех лет.
Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 октября 2003 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» разъяснил: «Международные договоры, нормы которых предусматривают признаки составов уголовно наказуемых деяний, не могут применяться судами непосредственно, поскольку такими договорами прямо устанавливается обязанность государств обеспечить выполнение предусмотренных договором обязательств путем установления наказуемости предусмотренных внутренним (национальным) законом»[78].