Таким образом, К. Д. Кавелин предлагал совершить поистине революционный передел в сложившейся системе права. Предлагаемая им реформа должна была состоять в исключении из гражданского права всех личных правоотношений и включении в его состав из других отделов системы права разбросанных теперь повсюду юридических отношений между лицами по поводу имущества. Отрицая возможность провести разграничительную черту между публичным и частным правом, К. Д. Кавелин предлагал независимо от этого признака создать новое гражданское право, которое объединяло бы весь современный имущественный состав гражданского права, а также учение о податях, налогах, пошлинах, акцизах, всевозможных сборах, повинностях, о пенсии, эмеритуре, конфискации и денежных взысканиях.
Необходимо отметить, что этот крайний взгляд К. Д. Кавелина не получил поддержки со стороны юридической общественности того времени, а напротив, вызвал основательные возражения со стороны многих цивилистов, в частности профессора Московского университета С. А. Муромцева. Предложенная К. Д. Кавелиным конструкция страдала существенными недостатками к таковым прежде всего относили отсутствие объединяющего начала в отношениях, которые должны были составить содержание особой науки. Кроме того, предложенная теория имела массу практических неудобств для использования, так как неизбежно приводила к искусственному разделению того, что естественным образом связано между собой, а также не содержала никакой положительной характеристики публичного права. Кроме того, как писал С. А. Муромцев, понятие «материальная ценность», которое К. Д. Кавелин предлагал в качестве критерия разграничения, не есть признак юридический, а только экономический.[33]
Еще одну оригинальную «материальную теорию» разработал П. П. Цитович, который высказал в свое время мысль о том, что гражданское (частное) право есть право распределения[34]: « можно сказать, что оно (гражданское право. В. Г.) есть совокупность постановлений, велений, положительного права, дающих порядок и формы экономическому распределению в данное время у данного народа, короче гражданское право есть право распределения»[35]. При этом автор подчеркивал, что в таком определении никоим образом не исключается из сферы гражданского права право семейное. П. П. Цитович вслед за К. Д. Кавелиным предлагал отказаться от существующего противопоставления частного и публичного права: «Постановления, веления гражданского права точно так же публичного характера хотя бы уже потому, что от них зависит такое или иное экономическое распределение, такая или иная организация семьи: два факта, от которых в государстве зависит все»[36]. Теория П. П. Цитовича при всей ее оригинальности также не получила поддержки у подавляющего числа цивилистов того времени, так как очевиден тот факт, что распределение регулируется и публичным правом: государство распределяет бюджетные средства. Кроме того, оставался открытым вопрос о положительном определении отношений, входящих в сферу публичного права.
Несмотря на отмеченные в литературе недостатки, теория интересов долгое время была наиболее распространенной. «Действительно, противоположение мира частных, семейных интересов общественным интересам представляется каждому настолько естественным, что им пользуются как основанием для различия между частным и публичным правом»[37].
На определенном этапе развития цивилистической мысли в России разработка идей, связанных с материальным критерием, зашла в тупик и в литературе появилось новое течение, рассматривающее в качестве истинного критерия формально-юридический. Сторонники формальных взглядов искали критерий различия в особенностях формы, а не содержания регулируемых отношений. В рамках формальной теории сформировалось два различных направления.
Приверженцы первого видели критерий разграничения публичного и частного права в различном положении субъектов юридического отношения, т. е. в том, принадлежат ли данные права человеку как обособленной личности или как члену организованного общественного союза. Указанное направление сформировалось под влиянием школы естественного права, сторонники которой утверждали, что права, которые естественным образом появились до образования государства (общества), являются частными. Естественное право продолжает действовать и в государстве, пополняется определенными постановлениями, касающимися функционирования государства. Этот «новый придаток» и есть публичное право. По мнению исследователей, все публичное право устанавливается лишь ради большего упрочения господства частного права.
Эта теория нашла себе авторитетного приверженца в лице Пухты, который усовершенствовал и развил ее. Г. Ф. Пухта различал право в зависимости от того, обладает им лицо как отдельный человек или как член органического единства и настаивал на делении права на частное, публичное и церковное.
С критикой этой концепции выступал видный дореволюционный цивилист Н. М. Коркунов, который усматривал основной недостаток теории в том, что ее приверженцы исходили из возможности существования прав до появления государства, в то время как следовало исходить из того, что только государство обладает необходимой (публичной) властью для обеспечения принудительного соблюдения указанных прав, что только в обществе и мыслимо существование права. Другой важный ее недостаток заключался в том, что если признать в соответствии с этой формальной позицией тот факт, что публичное право регулирует отношения между членами всякого союза вообще, то следует сделать вывод об отнесении к категории публичных отношений между членами всякого союза (семьи, или акционерной компании, например), что неверно по сути и не соответствует сложившемуся разделению права.
С некоторыми коррективами эту концепцию поддерживали О. Гирке, Г. Еллинек[38]. Однако стоит отметить, что это ответвление формального течения не получило широкого признания, и ряд видных дореволюционных авторов, характеризуя полемику по данному вопросу, даже не упоминают о взглядах этих ученых.
С некоторыми коррективами эту концепцию поддерживали О. Гирке, Г. Еллинек[38]. Однако стоит отметить, что это ответвление формального течения не получило широкого признания, и ряд видных дореволюционных авторов, характеризуя полемику по данному вопросу, даже не упоминают о взглядах этих ученых.
Гораздо большее признание на определенном этапе получила другая формальная теория, сторонники которой различали публичное и частное право на основании того, как распределяется инициатива защиты права от нарушений, другими словами, обращали внимание на то, что охраняется, и как охраняется. Суть теории сводилась к различию способов охраны от правонарушений, т. е. к тому, охраняется ли нарушенное право по инициативе самого потерпевшего или по инициативе общественной власти.
Основоположником этой теории был германский ученый Тон. В соответствии с его взглядами, если нарушение прав влечет за собой установление для субъекта нарушенного права притязания на возмещение причиненного ему ущерба, это частное право, если же, напротив, нарушение права влечет за собой только принятие известных мер со стороны и по инициативе общественной власти, это право публичное[39]. Теория Тона имела множество сторонников в лице авторитетных дореволюционных цивилистов. Достаточно назвать такие имена, как С. А. Муромцев[40], Ю. С. Гамбаров[41], Н. Дювернуа[42].
«Содержание гражданских прав и направление интересов, требующих защиты, стоят не индифферентно к формам этой защиты. Сущности гражданского права соответствуют известные формы защиты в большей мере, чем другие. Преобладание этой формы (гражданского иска. В. Г.) не может считаться случайным. Поэтому и определение гражданского права в смысле порядка отношений, которых защита предоставлена инициативе и усмотрению заинтересованных лиц, можно признать наиболее соответствующим потребностям практики и преподавания права», писал Ю. С. Гамбаров[43].
Говоря о трудах этого цивилиста, хотелось бы отметить факт, который почему-то обходят вниманием исследователи его творчества. Дело в том, что теория Ю. С. Гамбарова не была, если можно так сказать, чисто формальной, во главу угла в теоретическом плане он ставил материальный критерий направление интересов, но в практических целях склонялся все же к критерию формальному. «Решающее значение при разграничении публичного и гражданского права принадлежит не форме защиты права, а направлению участвующих в этой защите интересов, писал Ю. С. Гамбаров. Форма защиты, представляющая, так сказать, симптом юридического отношения, связана так тесно с содержанием сопутствующего ей отношения, что ввиду удобства и быстроты анализа мы пользуемся верным и всегда очевидным симптомом вместо сложного и потому трудно распознаваемого явления. На этом основании и со сделанными выше оговорками формальное разграничение публичного и гражданского права может быть принято в силу своих практических и дидактических удобств. Настоящий корень противоположения того и другого права лежит не в формах защиты, а в обусловливающих эти формы юридических отношениях действительной жизни Если допускать, тем не менее, различие по способам защиты, то не надо забывать, что единственное оправдание этого формального критерия в его практических удобствах»[44].
Критерий этот направление интересов выдвинул в качестве дополнительного к формальному еще Тон, которого традиционно считают основоположником формальной теории. «Если направление интереса представляет собой защиту отдельного интереса против другого такого же отдельного интереса, то получается отношение гражданского права; в противном случае, т. е. если направление идет от отдельного интереса к государственной власти и обратно то следует говорить о праве публичном», так писал Тон, говоря о том дополнительном критерии, по которому следует проводить разграничение права[45]. Но, как бы то ни было, в качестве истинного и приемлемого критерия приверженцы этого направления в юриспруденции отстаивали вышеупомянутый формальный критерий.
Теория, о которой идет речь, имела определенные достоинства. Г. Ф. Шершеневич так говорил о ней: «В пользу этой теории говорит то, а) что она построена на чисто юридическом начале, т. е. на различии юридических средств, которыми охраняются жизненные интересы, б) что она находится в полном соответствии с формальным понятием о праве, единственно верным, с) что она способна была бы дать, безусловно, точный отличительный признак»[46].
Теория, о которой идет речь, имела определенные достоинства. Г. Ф. Шершеневич так говорил о ней: «В пользу этой теории говорит то, а) что она построена на чисто юридическом начале, т. е. на различии юридических средств, которыми охраняются жизненные интересы, б) что она находится в полном соответствии с формальным понятием о праве, единственно верным, с) что она способна была бы дать, безусловно, точный отличительный признак»[46].