В первом случае незащищенность определенных общественных отношений уголовно-правовыми средствами на фоне реально причиняемого им вреда нередко толкает к поиску не предусмотренных законом альтернатив. Все они умещаются в интервале от просто самосуда до «натяжек» в квалификации и плохо скрытой аналогии. Так, до принятия в 1981 г. ст. 1562 УК, установившей ответственность за получение незаконного вознаграждения от граждан за выполнение работ, связанных с обслуживанием населения, многие рядовые работники сферы торговли и обслуживания, не будучи должностными лицами, привлекались тем не менее к ответственности за поборы с граждан по статьям о должностных преступлениях. Сошлемся в качестве примера и на практику квалификации как хулиганских действий или умышленного уничтожения личного имущества граждан случаев жестокого обращения с животными (живодерства), которая имела место до принятия УК РФ 1996 г. По ст. 206 УК РСФСР нередко квалифицировались и действия подростков, угонявших колхозных или совхозных лошадей, хотя и было очевидно, что далеко не все эти действия совершались по хулиганским мотивам. Следует заметить, что состав хулиганства уже давно играет роль «запасного выхода», к которому практика прибегает всякий раз, как только обнаруживается пробел в законе. Фактически это приводит к возрождению в завуалированной форме аналогии, принципиально чуждой российскому уголовному праву. Ясно, что от подобных паллиативов практика борьбы с преступностью должна быть очищена.
В первом случае незащищенность определенных общественных отношений уголовно-правовыми средствами на фоне реально причиняемого им вреда нередко толкает к поиску не предусмотренных законом альтернатив. Все они умещаются в интервале от просто самосуда до «натяжек» в квалификации и плохо скрытой аналогии. Так, до принятия в 1981 г. ст. 1562 УК, установившей ответственность за получение незаконного вознаграждения от граждан за выполнение работ, связанных с обслуживанием населения, многие рядовые работники сферы торговли и обслуживания, не будучи должностными лицами, привлекались тем не менее к ответственности за поборы с граждан по статьям о должностных преступлениях. Сошлемся в качестве примера и на практику квалификации как хулиганских действий или умышленного уничтожения личного имущества граждан случаев жестокого обращения с животными (живодерства), которая имела место до принятия УК РФ 1996 г. По ст. 206 УК РСФСР нередко квалифицировались и действия подростков, угонявших колхозных или совхозных лошадей, хотя и было очевидно, что далеко не все эти действия совершались по хулиганским мотивам. Следует заметить, что состав хулиганства уже давно играет роль «запасного выхода», к которому практика прибегает всякий раз, как только обнаруживается пробел в законе. Фактически это приводит к возрождению в завуалированной форме аналогии, принципиально чуждой российскому уголовному праву. Ясно, что от подобных паллиативов практика борьбы с преступностью должна быть очищена.
Не меньший вред таит в себе и так называемая криминализационная избыточность перенасыщенность законодательства уголовно-правовыми запретами, необходимость в которых уже отпала или даже не существовала вовсе. Криминализация с «запросом» подрывает сразу два принципа уголовно-правовой политики: принцип экономии уголовной репрессии, поскольку к ответственности привлекается неоправданно большое число граждан, и принцип неотвратимости ответственности, поскольку еще чаще такой закон на практике применяться перестает.
Социологическими исследованиями установлено, что ст. 200 УК РФ 1996 г. применялась не более чем в 1215 % случаев от общего числа выявленных обманов потребителей. С учетом высокой латентности этой категории преступлений последовательная реализация уголовно-правового запрета привела бы к необходимости ежедневно возбуждать множество уголовных дел по ст. 200 УК (вероятно, именно в силу указанного обстоятельства данное деяние в 2003 г. было декриминализировано). Примерно ту же картину можно было бы наблюдать, пойди сейчас практика на бескомпромиссное применение норм, предусматривающих уголовную ответственность за отказ в предоставлении гражданину информации (ст. 140 УК), уклонение гражданина от уплаты налога путем непредставления декларации о доходах (ч. 1 ст. 198 УК). Криминализационной избыточностью страдают и некоторые другие нормы действующего уголовного законодательства. Неудивительно, что такие нормы либо не применяются, либо служат препятствием, которое общество различными путями обходит.
Нельзя, однако, не учитывать, что неприменяемость отдельных уголовно-правовых норм на фоне широкой распространенности запрещаемых ими деяний может подорвать престиж и авторитет уголовного закона как такового, ибо в общественном сознании может укрепиться уверенность в бессилии и недейственности уголовного права вообще.
Отмеченные теневые стороны процесса криминализации могут и должны быть устранены на основе глубокого и всестороннего изучения социальной действительности и адекватного отражения ее в уголовных законах. Юридическая регламентация человеческого поведения в сфере криминализации должна иметь разумные пределы, а система социального контроля должна воспринимать результаты этой регламентации и чутко реагировать на них, изменяя методы и пределы воздействия на общественные отношения в зависимости от изменения задач социального контроля в процессе развития общества[92]. Причем соответствующие коррективы могут быть внесены только законодателем, ибо лишь ему принадлежит исключительное право нормотворчества. Поскольку криминализация есть исключительная прерогатива законодателя, устранение выявленных несоответствий должно осуществляться не «корректированием» правовых предписаний их исполнителями, а путем внесения в законодательство изменений соответствующими органами государства. Практика же как более гибкий инструмент уголовно-правовой политики должна диагностировать всякого рода аномалии в системе действующего уголовного законодательства и своевременно информировать о них правотворческие органы.
В недавнем прошлом (до принятия УК РФ 1996 г.) низкая эффективность отдельных уголовно-правовых норм вызывалась не столько пробельностью законов и даже не столько их техническим несовершенством, сколько чрезмерно широкой криминализацией, что с неизбежностью вело к недостаточной результативности уже действовавших норм.
Уровень уголовно-правового регулирования подвержен определенным колебаниям не только в результате взаимодействия криминализационных и декриминализационных процессов, но и вследствие изменений интенсивности криминализации. Такого рода изменения, не затрагивая объема криминализации, отражают меняющуюся законодательную оценку характера и степени общественной опасности деяния. Изменение интенсивности криминализации осуществляется путем выделения квалифицированных или привилегированных составов, введения в диспозицию норм некоторых дополнительных признаков, характеризующих те или иные элементы состава преступления. Изменения, колеблющие уровень криминализации, не являются однозначными: они могут усиливать интенсивность криминализации (когда в норму вводятся новые квалифицирующие признаки), а могут ее ослаблять (когда в норму вводятся привилегированные составы или исключаются квалифицированные). Внесением подобных законодательных корректив сфера уголовно-правовой репрессии не сужается и не расширяется, проис ходит лишь перенос акцента на усиление либо смягчение борьбы с отдельными видами и проявлениями ранее криминализированного антиобщественного поведения.
Отсюда, например, включение в диспозицию ч. 2 ст. 105 УК такого квалифицирующего признака, как убийство «по мотивам расовой, национальной, религиозной ненависти или вражды», следует расценивать не как криминализацию данной разновидности убийств (они и раньше были уголовно наказуемы), а как усиление ее интенсивности. В равной мере и невключение в ч. 2 ст. 291 УК упоминания о даче взятки «лицом, ранее судимым за взяточничество», следует признать не декриминализацией, а ослаблением интенсивности криминализации.
Установление уголовной наказуемости общественно опасных деяний осуществляется различными способами. Теоретически мыслимы по крайней мере два способа криминализации.
Во-первых, за счет определения общих оснований и условий уголовной ответственности. От соответствующей законодательной регламентации таких важнейших уголовно-правовых институтов, как возраст, вменяемость, вина, соучастие, приготовление, покушение и т. д., в конечном счете зависит и объем криминализации. Наиболее наглядно этот способ криминализации виден на примере установления возраста уголовной ответственности: чем он ниже, тем большее число граждан, при прочих равных условиях, вовлекается в орбиту уголовно-правовых отношений.
Другим способом криминализации является отнесение определенных общественно опасных деяний к числу преступных путем закрепления признаков составов соответствующих преступлений в нормах Особенной части уголовного законодательства. Именно по такому пути идет процесс криминализации в последнее время.
Некоторые ученые выделяют еще один способ криминализации: установление в нормах Общей и Особенной части оснований и условий, при наличии которых уголовная ответственность исключается (добровольный отказ, некоторые случаи деятельного раскаяния). Думается все же, что институты добровольного отказа и деятельного раскаяния не имеют самостоятельного значения как способы криминализации, ибо непосредственного воздействия на этот процесс не оказывают. Добровольный отказ можно рассматривать как частный случай ограничения объема криминализации, поскольку при добровольном отказе от доведения преступления до конца возможность привлечения к уголовной ответственности за приготовление к преступлению (а при определенных обстоятельствах и за покушение) исключается. Что касается института деятельного раскаяния, то по своей правовой природе он является разновидностью депенализации.
Криминализация, каким бы способом она ни осуществлялась, требует учета некоей суммы объективных и субъективных факторов, которые в совокупности образуют основания уголовно-правового запрета.
Основания уголовно-правового запрета. Краеугольным камнем всей теории криминализации является проблема оснований уголовно-правового запрета, т. е. тех правообразующих факторов, которые обусловливают допустимость, возможность и целесообразность признания общественно опасного деяния преступным и уголовно наказуемым. Указанные факторы образуют в своей совокупности социологический субстрат уголовно-правовой нормы, подтверждая тем самым генетическую природу уголовного права. Социологический анализ этого явления привел Л. И. Спиридонова к верному, хотя и кажущемуся парадоксальным, выводу о том, что «преступление (и преступность) существуют объективно до, вне и независимо от какой бы то ни было оценки законодателя»[93]. Так происходит потому, что еще до запрещения общественно опасного поведения законом оно уже сложилось в качестве такового в ходе естественно-исторического развития. Уголовно-правовой запрет, отражая объективные нужды общества в борьбе с данными негативными явлениями, играет роль социального заказа. Он может быть успешно реализован только при том непременном условии, если существующие объективно потребности общества в уголовно-правовом регулировании, пройдя через волю законодателя, адекватно отразятся в оценке тех или иных деяний в качестве преступных и уголовно наказуемых. Но «характер связи уголовно-правовой оценки с объективными свойствами общественно опасного деяния, справедливо отмечал Ю. А. Демидов, всегда оставляет возможность относительно свободной формы выражения этой оценки в законе»[94].