Еще ранее, в эпоху Петра I, формализм уголовного законодательства, по свидетельству русских правоведов, доводится до крайностей. Основанием криминализации деяний, т. е. признания их преступлениями, признавалось простое непослушание царским предписаниям. Все, что царь запретил под страхом наказания, то и являлось преступлением, независимо от того, наносило ли деяние вред кому-либо или обществу, или же оно было полезным. Правда, иногда все же объективное свойство преступления его антисоциальность в петровском законодательстве появлялось. Например, в Артикуле воинском 1715 г. преступления определяются как деяния «вражеские и предосудительные против персоны его величества или его войск, также его государства, людей или интересу государственного»[220].
Надо отдать должное русским ученым: они (за редким исключением) признавали материальное понятие преступления, конечно, в сочетании с юридическим. Об этом обстоятельно писали Н. С. Таганцев, В. Д. Сергиевский, С. П. Мокринский, П. Д. Калмыков, Н. П. Неклюдов и др.
А. Ф. Кистяковский приводил доводы в пользу формального законодательного определения преступления, которые можно встретить у современных сторонников формальной дефиниции преступления. Он считал, что закон может давать лишь формальные повеления и конструировать готовые формулы. Поэтому, если в ученом трактате правильно говорится, что преступление есть посягательство на неприкосновенность права и безопасность общества, такое определение будет понятно и уместно. В законодательстве же оно вызовет запутанность[221]. Ему обоснованно возражал Н. С. Таганцев: «Преступлением почитается деяние, посягающее на юридическую норму в ее реальном бытии, деяние, посягающее на охраняемый юридической нормой интерес. Если мы будем видеть в преступлении только посягательство на норму, будем придавать исключительное значение моменту противоправности учиненного, то преступление сделается формальным, жизненепригодным понятием, напоминающим у нас воззрения эпохи Петра Великого, считающего и мятеж, и убийство, и ношение бороды, и срубку заповедного дерева равно важными деяниями, достойными смертной казни, ибо все это виновный делает одинаково, не страшась царского гнева»[222].
В традициях российского уголовного законодательства создавались первые советские УК 1922 и 1926 гг. Основные начала уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик формулировали материальное понятие преступления как общественно опасное, посягающее на интересы социалистических правоотношений. При этом впервые социальная характеристика преступления дополнялась классовой в строгом соответствии с Конституциями РСФСР, а затем СССР. УК 1922 г. характеризовал общественную опасность деяния как «угрозу основам советского строя и правопорядка, установленного рабоче-крестьянской властью на переходный к коммунистическому строю период времени».
Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. уже не содержали классовой оценки объектов преступных посягательств. Общественная опасность трактовалась как посягательство на общественный строй СССР, политические и экономические системы, социалистическую собственность, личность, политические, трудовые, имущественные и другие права и свободы граждан. Аналогичное определение давал УК РСФСР 1960 г. УК РФ 1996 г. не раскрывает общественную опасность как посягательство на те или иные объекты, ибо перечень таковых дается в ст. 1 УК.
Как видим, содержание общественной опасности преступления в четырех Уголовных кодексах РСФСР и РФ постоянно трансформировалось адекватно объективным явлениям преступности и субъективным воззрениям на преступление в тот или иной промежуток времени. Развитие шло от социально-классовой характеристики к исключительно социальной.
Между тем в двух проектах УК официальном 1994 г. и доктринальном 1993 г. предпринимались попытки отказаться от общественной опасности в понятии преступления. Разработчики последнего проекта сочли разумным вернуться к формальному определению преступления как действия или бездействия, запрещенного уголовным законом, аргументируя это тем, что общественная опасность якобы «декларативный признак», «политизированное положение» и что «пора избавиться от социальной характеристики деяний, сосредоточив внимание на описании правовых признаков преступления»[223].
Проект УК 1994 г. предлагал такую дефиницию преступления: «Преступлением признается запрещенное уголовным законом деяние (действие или бездействие), причиняющее вред или создающее угрозу причинения вреда личности, обществу или государству». При этом в пояснительной записке были приведены следующие доводы: указание на «вред» вместо «общественной опасности» соответствует намерению авторов отказаться от политических штампов, а также подчеркнуть мысль о том, что уголовное право охраняет от преступлений не только общественные интересы, но права и законные интересы каждого отдельного человека[224].
Идея «десоветизации» понятия преступления и намерение избавиться от «политических штампов» исторически выглядят по меньшей мере смехотворно. О. Горегляд, профессор Императорского Московско го университета, в оригинально написанном учебнике в виде проекта Уголовного уложения в § 1 сформулировал: «Преступление есть деяние, противозаконное, умышленное и притом вредное государственным чаяниям людским»[225]. В § 2 учебника подчеркивалось, что эти три свойства преступления составляют его сущность. Вредоносность преступлений понималась как в отношении государства, так и частных лиц. До «советизации» дефиниции преступления оставалось каких-нибудь два века.
Единственный критерий изменения уголовного закона это его недостаточная эффективность в борьбе с преступлениями. Ни в теории, ни на практике никто никогда не предлагал отказаться от общественной опасности. «Декларативность», «политизированность», «идеологические штампы» материал для научных дебатов, а не для исключения стержневого, существенного свойства преступления. На основании общественной опасности производится криминализация деяний, отграничение их от непреступных правонарушений, категоризация преступлений в Общей части и дифференциация составов преступлений в Особенной части. Отказ от общественной опасности сразу повлек бы за собой исключение практически важной нормы о малозначительном деянии, не являющемся преступлением, изменил бы конструкцию вины и ее форм, вменяемости и невменяемости и другие институты. Именно так произошло в УК Грузии, в котором дано формальное определение преступления (ч. 1 ст. 7). В ч. 2 ст. 7 при определении малозначительного деяния законодатель вынужден был, не прибегая к термину «общественная опасность», определить его как «непричинение вреда».
Единственный критерий изменения уголовного закона это его недостаточная эффективность в борьбе с преступлениями. Ни в теории, ни на практике никто никогда не предлагал отказаться от общественной опасности. «Декларативность», «политизированность», «идеологические штампы» материал для научных дебатов, а не для исключения стержневого, существенного свойства преступления. На основании общественной опасности производится криминализация деяний, отграничение их от непреступных правонарушений, категоризация преступлений в Общей части и дифференциация составов преступлений в Особенной части. Отказ от общественной опасности сразу повлек бы за собой исключение практически важной нормы о малозначительном деянии, не являющемся преступлением, изменил бы конструкцию вины и ее форм, вменяемости и невменяемости и другие институты. Именно так произошло в УК Грузии, в котором дано формальное определение преступления (ч. 1 ст. 7). В ч. 2 ст. 7 при определении малозначительного деяния законодатель вынужден был, не прибегая к термину «общественная опасность», определить его как «непричинение вреда».
УК Республики Молдова 2002 г. в понятии преступления заменил общественную опасность словом «вред», без указания на адресат его причинения. Конечно, общественная опасность близка к вредоносности. Однако на практике такая модификация потребует дополнительного толкования. Например, создание угрозы причинения вреда это вред или не вред?
В той или иной форме асоциальны и вредоносны все правонарушения. Однако законодатель обоснованно характеризует только преступления специфическим термином «общественная опасность». Кроме того, вредоносность отражает лишь объективное причинение ущерба, но не учитывает субъективных свойств преступления. Общественная опас ность деяния при категоризации преступлений (ст. 15 УК РФ) выступает как объективно-субъективная категория.
Еще в 60-х годах прошлого века среди ученых стран социалистического содружества обсуждалась возможность замены общественной опасности на вредоносность. Действительно, в оконченном преступлении вред уже причиняется, и в преступных последствиях реализуется прежняя опасность действия (бездействия). Однако участники дискуссии пришли к заключению, что общественная опасность полнее отражает объективную и субъективную вредоносность преступлений.
Общественная опасность как сущностно-содержательное свойство преступления предусмотрена в УК всех остальных стран СНГ, в Модельном УК для стран участниц СНГ, в кодексах Болгарии, Чехии, Словакии.
Неоднозначен подход законодателей и доктрины к содержанию общественной опасности: она объективно вредоносна либо включает и субъективные признаки вины, мотива, цели? УК 1960 г. не включал вину в определение преступления исходя из того, что субъективная опасность входит в систему общественной опасности наряду с объективной вредоносностью деяний. Однако в ст. 3 УК 1996 г. вина называется наряду с общественной опасностью. Следует признать, что это диалектическое противоречие в системе общественной опасности и поэтому оно сохранилось в УК 1996 г. В понятии преступления (ст. 14) вина и общественная опасность приводятся как самостоятельные объективные и субъективные свойства преступления.
Говоря о характере и степени общественной опасности преступления, УК РФ исходит из объективно-субъективной вредоносности деяния (см., например, ст. 15 УК). В статье же о невменяемости (ст. 21 УК) имеется в виду «общественно опасное деяние» не только объективно вредное, но и деяние, ввиду отсутствия противоправности и виновности, по существу, не являющееся преступлением. Поэтому формулировка ч. 2 ст. 21 УК о совершении невменяемым лицом предусмотренного уголовным законом деяния требует ограничительного толкования.
Не меньшее значение для правильного уяснения данного свойства понятия преступления имеет и ответ на вопросы о том: входит ли личность субъекта преступления в общественную опасность деяния; принадлежит ли субъект преступления к компонентам общественной опасности деяния; составляет ли распространенность преступления элемент общественной опасности; влияют ли на общественную опасность преступления смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства?