Резюмируем изложенное. Вина является обязательным субъективным свойством преступления. По содержанию она представляет собой психическое отношение лица к общественно опасным действиям (бездействию) и к общественно опасным последствиям. Без вины нет ни преступления, ни наказания.
Г. Преступление уголовно-правовое деяние
Третьим обязательным свойством преступления является его уголовная противоправность. Это юридическое (в отличие от социального) свойство деяния. Она представляет собой: а) запрещенность общественно опасного и виновного деяния уголовным законом; б) угрозу наказанием или мерами уголовно-правового характера.
Запрещенность деяния состоит в его криминализации, т. е. в объявлении такового в соответствующих статьях УК преступлением. Угроза наказания выражается в пенализации деяния, т. е. в установлении в санкциях статьей УК возможности осуждения судом виновного к той или иной мере наказания. Оба признака уголовной противоправности взаимосвязаны.
Уголовная противоправность юридически выражает в уголовном законе общественную опасность и виновность деяния. Она производна от них как оценочно-нормативный признак преступления. Только общественно опасное и виновное деяние признается уголовно-противоправным.
Эти положения, всегда считавшиеся общепризнанными, неожиданно стали опровергаться. Так, А. В. Наумов высказывается о необходимости «изменить традиционное для советского уголовного права соотношение материального и формального признаков в определении преступления. Необходимо действительно отказаться от принятой трактовки взаимосвязи этих признаков, когда в основу определения кладется материальный признак (общественная опасность), а формальный признак (уголовная противоправность) объявляется производным от него. Видимо, в правовом государстве первое место должен занимать признак противоправности»[228].
Представляется, что диалектика и психология достаточно жестко определяют закономерность объективного и субъективного в природе и обществе. Сначала объективное для уголовного права это совершение объективно общественно опасных деяний; затем субъективное их законодательная оценка как преступлений. Упреждать преступления призваны ранние профилактические меры, но не уголовный закон.
Характеристика уголовной противоправности в ч. 1 ст. 14 УК 1996 г. является, несомненно, более совершенной, нежели в УК 1960 г. В последнем уголовная противоправность представлялась как предусмотренность деяния уголовным законом. Однако в действовавшем тогда уголовном законодательстве, например в Законе об уголовной ответственности за воинские преступления 1958 г. и, соответственно, в главах УК о воинских преступлениях, предусматривались нормы не уголовно-правовые, а дисциплинарно-правовые. В ряде статей говорилось, что соответствующее деяние при смягчающих обстоятельствах влечет применение мер дисциплинарного устава. Понятно, что хотя такие деяния и предусматривались уголовным законом уголовно-противоправными и, следовательно, преступными, на самом деле они таковыми не являлись. Они представляли собой типичные дисциплинарные проступки. Тем самым создавалась коллизионность норм уголовного и дисциплинарного законодательства, преступлений и проступков. Эти недостатки в УК 1996 г. устранены.
Исключены также нормы с административной преюдицией, согласно которым преступлением признавалось повторно совершенное деяние после его административной наказуемости в течение календарного года. Между тем ни одно административное правонарушение, на наш взгляд, не обладает специфическим криминальным свойством деяния общественной опасностью. Поэтому количество правонарушений не способно перерасти механически в новое качество преступление. Тем не менее УК Республики Беларусь в ряде норм сохранил административную преюдицию.
Запрет общественно опасного и виновного деяния производится исключительно Уголовным кодексом, а не каким-либо иным, даже федеральным, законом. Полная кодификация уголовно-правовых норм есть обязательное установление принципа законности. Иные утверждения, которые можно встретить в учебной литературе, не согласуются с ч. 1 ст. 1 и ч. 1 ст. 14 УК. Первая гласит, что уголовное законодательство РФ состоит из УК и что новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в Кодекс. Часть 1 ст. 14 предусматривает запрещенность общественно опасного и виновного деяния «настоящим Кодексом». Поэтому никак нельзя согласиться с утверждением, будто применительно к понятию преступления речь должна идти не об уголовно-правовой запрещенности, а о запрещенности в широком смысле, то есть любыми отраслями права, в том числе в некоторых случаях и уголовным правом, моралью, правилами общежития, техническими нормами, нормами безопасности и др.; нельзя, таким образом, поддержать позицию законодателя в той части УК РФ, в которой преступление определяется как деяние, «запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания»[229].
Определение уголовной противоправности как запрета Уголовным кодексом (и только им) соответствует древнейшему принципу «нет преступления, нет наказания без указаний о том в законе», Конституции, международному уголовному праву.
Неотъемлемой частью противоправности преступления выступает фиксированная в санкциях уголовно-правовых норм угроза наказания, а не реальное наказание, которое в конкретном случае за совершенное преступление может и не последовать. Наказуемость деяния как угроза, возможность наказания, предусмотренная в санкции уголовно-правовой нормы, не должна смешиваться с наказанием, которое является следствием совершения преступления и потому в него не входит. Вот почему при освобождении от уголовной ответственности и наказания с заменой их другими уголовно-правовыми мерами не происходит декриминализации, т. е. перевода преступления в разряд проступков. Обязательные свойства преступления общественная опасность, виновность и уголовная противоправность, угроза наказанием, содержащаяся в санкциях соответствующих уголовно-правовых норм, в таких преступлениях налицо.
Таким образом, общественная опасность, виновность, уголовная противоправность равновеликие, равнозначные свойства преступления, отличающие его от других правонарушений и проступков. Отсутствие любого из них исключает наличие преступного деяния. И то, что в определении преступления вначале сказано о виновности и общественной опасности, а затем об уголовной противоправности, такую равнозначность отнюдь не искажает. Можно было бы переставить местами характеристику свойств преступления, например признать таковым запрещенное под угрозой наказания общественно опасное и виновное деяние, суть бы от этого не изменилась. Думается, нынешнее понятие преступления в УК 1996 г. наиболее совершенное из тех, что выработало мировое уголовное законодательство.
Большего внимания заслуживает широко употребляемое в теории слово «формальный» и часто используемый в законодательстве и на практике термин «признак» преступления. На неточность термина «формальное преступление» уже указывалось в литературе. Так, М. И. Ковалев справедливо отмечал, что «в настоящее время термины формализм, формальный приобрели некоторое отрицательное звучание, потому что под ними понимается соблюдение внешней формы в чем-нибудь в ущерб делу»[230]. Тем не менее он считал возможным этот термин сохранить. Полагаем, что давно пришло время отказаться от термина «формальный» как весьма неточно отражающего важнейшее юридическое свойство преступления уголовную противоправность.
Вместо него надлежит употреблять термин «юридическое» свойство преступного деяния, тем более что в ч. 2 ст. 14 УК законодатель употребляет слово «формальный» в его подлинном смысле как внешний, несущественный момент для характеристики малозначительного деяния. «Не является преступлением, сказано в ней, действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния», но лишенное содержания в виде общественной опасности. Термин «признак» преступления довольно широко употребляется в УК и УПК РФ. По грамматическому толкованию он означает «примету, знак, по которым можно узнать, определить что-нибудь»[231]. Отсюда следует, что признак преступления это специфическая характеристика особенностей конкретного преступления. Общественная опасность, виновность и уголовная противоправность не признаки преступления, а его содержательные свойства.
Каково соотношение уголовной противоправности с конституционной и международной противоправностью? В ст. 15 Конституции, как известно, продекларировано, что конституционные нормы имеют прямое действие, а общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью правовой системы России.
Прямое и непосредственное действие Конституции на понятие преступления (а не по другим вопросам), прежде всего, проявляется в законодательной деятельности. Криминализация деяний и декриминализация преступлений должны осуществляться в строгом соответствии с Конституцией. Например, конструируя составы о преступлениях против собственности, законодатель должен руководствоваться конституционным предписанием о равной охране всех форм собственности; формулируя нормы о государственных преступлениях, следовать конституционному требованию о недопустимости захвата власти и превышения должностных полномочий. Когда же уголовный закон вступил в силу, только он определяет, что преступно и что непреступно. При несоответствии уголовно-правовой нормы о преступлении Конституции Основной закон напрямую применяться не будет (там и санкции нет). Субъектам законодательной инициативы следует оперативно использовать свое право на изменение УК.
Так, после принятия Конституции в декабре 1993 г. необходимо было немедленно привести УК 1960 г. в соответствие с ней. Однако этого сделано не было. В результате возник конфликт между уголовной и конституционной противоправностью применительно к смертной казни. Конституция запрещала ее применение, за исключением тяжких преступлений против жизни. В УК же санкций со смертной казнью содержалось более десятка. Судебная практика встала перед необходимостью разрешения данной коллизии. Однако ввиду спорности, по мнению обсуждавших этот вопрос на Пленуме Верховного Суда РФ, он так и не был разрешен в постановлении Верховного Суда. Хотя, по нашему глубокому убеждению, конечно, санкции со смертной казнью потеряли силу после начала действия Конституции.