Во-первых, крупные компании, сумма активов которых превышает 7 млрд руб., осуществляющие совместную деятельность, будут обязаны проходить процедуру согласования сделки экономической концентрации. Во-вторых, в случаях, когда компании не подпадают под указанные выше пороги согласования сделок экономической концентрации, они вправе получить заключение антимонопольного органа о соответствии их соглашения антимонопольному законодательству, обратившись в антимонопольный орган с проектом соглашения в порядке, предусмотренном ст. 35 ЗоЗК. В-третьих, к соглашениям компаниям, получившим соответствующее заключение от ФАС России о соответствии их соглашения антимонопольному законодательству, предполагается исключить применение положений о картеле (ст. 11 ЗоЗК). В-четвертых, хозяйствующие субъекты, не подпадающие под пороги согласования сделок экономической концентрации, не ограничиваются в праве самостоятельного заключения любого соглашения о совместной деятельности, основываясь на критериях допустимости соглашений в пределах запретов per se. По мнению руководителя ФАС России И.Ю. Артемьева, предлагаемые изменения приведут к положительному эффекту в антимонопольном регулировании, поскольку, с одной стороны, позволят антимонопольному органу провести оценку возникновения положительных эффектов в связи с последующим заключением соглашения о совместной деятельности и в случае принятия решения об одобрении такой сделки позволят снизить для ее участников риски, связанные с запретами, установленными антимонопольным законодательством, при реализации такого соглашения[83].
4. Координатор вообще не осуществляет хозяйственную деятельность. Данный случай, как ни покажется странным, является наиболее распространенным в обороте вариантом координации экономической деятельности третьим лицом. Прежде всего, имеется в виду деятельность некоммерческих организаций, непосредственной целью создания которых является именно координация экономической деятельности ее членов. Наибольшее распространение такие организации получили в сфере торговой деятельности (ч. 2 ст. 7 ФЗ о ГРТД[84]). Условие о координации может входить в содержание соглашений между ассоциациями, союзами и иными некоммерческими организациями в целях формирования принципа добросовестности при заключении между ними договоров и исполнении ими договоров (ч. 1 ст. 12 ФЗ о ГРТД).
Другим примером координации экономической деятельности, в которой координатор не является хозяйствующим субъектом является координация экономической деятельности физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, не имеющим лицензии и действующим без государственной регистрации (п. 5 ст. 4 ЗоЗК).
В соответствии с п. 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке[85] при осуществлении координации экономической деятельности (ч. 5. ст. 11 ЗоЗК) не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства[86]. При этом ФАС России не отрицает возможности в ходе рассмотрения дел о нарушениях хозяйствующими субъектами требований ЗоЗК к координации экономической деятельности может возникнуть необходимость в определении продуктовых и географических границ соответствующего товарного рынка, определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, барьеров входа на товарный рынок[87].
В целом подтверждается вывод судебно-арбитражной практики о том, что для квалификации действий лица в качестве координации экономической деятельности необходимо доказать факт «невхождения» лица-координатора и хозяйствующих субъектов, согласование действий которых осуществляется, в одну группу лиц, также осуществление действий, направленных на согласование действий, тактики поведения на рынке в отношении таких хозяйствующих субъектов, также подлежит доказыванию наличие негативных последствий для состояния конкурентной среды либо возможность их наступления и причинно-следственная связь между действиями заявителя и наступившими либо предполагаемыми последствиями[88].
2.3. Физическое лицо как координатор экономической деятельности
П. 14 ст. 4 ЗоЗК не исключает возможность осуществления координации экономической деятельности физическим лицом. Практически единственным, но наиболее часто встречающимся на практике, ограничением является факт вхождения физического лица-координатора в состав одной группы лиц с хозяйствующими субъектами-координантами. 4.5 ст. 11 ЗоЗК устанавливает для физических лиц, коммерческих организаций и некоммерческих организаций императивный запрет на осуществление координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в ч. 14 ст. 11 ЗоЗК, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 1213 ЗоЗК или которые не предусмотрены федеральными законами. Еще одним ограничением на проведение координации экономической деятельности для физического лица является случай, когда оно осуществляет хозяйственную деятельность в качестве индивидуального предпринимателя на том же самом товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов-конкурентов. То же относится и к иным физическим лицам, не зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, но осуществляющих профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации. С точки зрения судебной практики данный перечень является исключительным и не подлежит расширительному толкованию[89].
По правовым формам координация экономической деятельности физическим лицом может быть весьма разнообразна. Под координацией понимаются любые действия (в том числе письменные или устные указания, предписывающие осуществлять какие-либо действия или воздержаться от совершения каких-либо действий)[90]. Такая координация может осуществляться в рамках договоров агентирования, возмездного оказания услуг, поручения, доверительного управления имуществом координатора, а также в рамках торгового, брокерского или биржевого посредничества. В большинстве случаев такая деятельность осуществляется физическим лицом профессионально (в том числе и в качестве индивидуального предпринимателя) и на возмездной основе.
Выявление координации экономической деятельности физическим лицом представляет определенную сложность, поскольку в антимонопольном законодательстве отсутствует обязанность антимонопольного органа по проведению анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта, что обусловлено именно рассмотрением дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных в связи с тем, что в действиях хозяйствующих субъектов присутствуют признаки координации экономической деятельности. С принятием третьего антимонопольного пакета введение специального запрета на координацию экономической деятельности не должно рассматриваться как возлагающее на антимонопольный орган дополнительной обязанности по проведению анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта[91].
Отсутствие признаков состава административного правонарушения в действиях физических лиц по координации экономической деятельности не освобождает их от обязанности представления в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимых антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документов, объяснений, информации соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях (п. 1 ст. 25 ЗоЗК). В литературе отмечается, что физическое лицо формально может быть субъектом ответственности, и в его отношении представляется допустимым принятие антимонопольным органом соответствующего решения и предписания[92].
В отношении физических лиц антимонопольное законодательство не устанавливает правового режима проверок их деятельности, что вполне понятно, хотя бы исходя из того, что координация может осуществляться физическим лицом и без соответствующей государственной регистрации или лицензии[93]. Кроме того, п. 2 ст. 14.32 КоАП РФ исключает в отношении физических лиц административную ответственность за осуществление антиконкурентной координации экономической деятельности. Вместе с тем, в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 23 ЗоЗК ФАС России вправе привлекать физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в случаях и в порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации. Таким образом, фактически складывается положение, при котором даже при выявленном и доказанном антимонопольным органом антиконкурентном характере координации экономической деятельности, осуществляемой физическим лицом, в отношении последнего не могут быть применены меры административной ответственности.
В отношении физических лиц антимонопольное законодательство не устанавливает правового режима проверок их деятельности, что вполне понятно, хотя бы исходя из того, что координация может осуществляться физическим лицом и без соответствующей государственной регистрации или лицензии[93]. Кроме того, п. 2 ст. 14.32 КоАП РФ исключает в отношении физических лиц административную ответственность за осуществление антиконкурентной координации экономической деятельности. Вместе с тем, в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 23 ЗоЗК ФАС России вправе привлекать физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в случаях и в порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации. Таким образом, фактически складывается положение, при котором даже при выявленном и доказанном антимонопольным органом антиконкурентном характере координации экономической деятельности, осуществляемой физическим лицом, в отношении последнего не могут быть применены меры административной ответственности.
Однако в некоторых случаях антиконкурентный эффект от такой координации может быть вполне очевиден и доказан антимонопольным органом. Как верно отмечается в литературе, к административной ответственности за нарушение ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в части осуществления координации экономической деятельности физические лица привлечены быть не могут, поскольку санкция в виде наложения административного штрафа распространяется только на должностных и юридических лиц[94].