Здесь можно говорить о своего рода «ошибке дедуктивизма», когда логическое отождествляется с социальным (такова была критика уже упоминавшимся «поздним» Р. фон Иерингом юридической догматики), а также тогда, когда логическое следование отождествляется с любым типом рациональности, или, разумности при принятии юридических решений[87]. Поэтому следует согласиться с Е. Н. Лисанюк в том, что идея об эквивалентности справедливого решения логически корректному привлекательна, однако ограничена.
В связи с этим является неверной позиция тех правоведов и логиков, которые все нормативные кодексы перестраивают на логический лад, делая логическое следование универсальным способом правового познания. Мы уже упоминали, что сфера дискреции, т. е. места проявления свободы как антропологической характеристики, достаточно широка в праве и ее невозможно сузить до логической определенности по причинам телеологической направленности права.
Огромное значение концепции Е. В. Булыгина состоит в том, что она позволяет сделать прозрачными и уточнить логические связи в тех элементах правовой реальности, в которых они являются основными[88]. Прежде всего, это нормативная система права, или то, что Евгений Викторович называет нормативным множеством.
8. Логический позитивизм и антропологическое измерение права
При изложении антрополого-правовых воззрений мы будем руководствоваться, прежде всего, ранее сформулированными нами положениями[89], а также идеями, изложенными представителями российской антрополого-правовой школы.
Следует отметить, что в антропологии права нормативная система права рассматривается не как единственный, а лишь как один из необходимых элементов права и правовой реальности. Правовая реальность, на наш взгляд, может быть рассмотрена как состоящая из двух уровней нормативного (или логико-нормативного) и антропологического, в который включается и социально-фактический. Если нормативный уровень реальности права представляет нормативную систему права (можно даже сказать, множество норм), то антрополого-правовой уровень действующее в праве лицо (условно «субъект права», но только не ограниченный его формально-юридическим выражением в нормативной системе права), а также другие лица и социальные факты, в отношении с которыми / по поводу которых действуют субъекты права (социальные факты при этом не ограничиваются конструкцией «юридического факта»).
8. Логический позитивизм и антропологическое измерение права
При изложении антрополого-правовых воззрений мы будем руководствоваться, прежде всего, ранее сформулированными нами положениями[89], а также идеями, изложенными представителями российской антрополого-правовой школы.
Следует отметить, что в антропологии права нормативная система права рассматривается не как единственный, а лишь как один из необходимых элементов права и правовой реальности. Правовая реальность, на наш взгляд, может быть рассмотрена как состоящая из двух уровней нормативного (или логико-нормативного) и антропологического, в который включается и социально-фактический. Если нормативный уровень реальности права представляет нормативную систему права (можно даже сказать, множество норм), то антрополого-правовой уровень действующее в праве лицо (условно «субъект права», но только не ограниченный его формально-юридическим выражением в нормативной системе права), а также другие лица и социальные факты, в отношении с которыми / по поводу которых действуют субъекты права (социальные факты при этом не ограничиваются конструкцией «юридического факта»).
Центральное место в антропологическом подходе принадлежит человеку, действующему в правовой реальности, что выражается принципом человекомерности права[90]. Все элементы правовой реальности рассматриваются в связи с действующим человеком. В этом плане нам, конечно, более близки идеи юридической эгологии К. Коссио. Тем не менее, это не означает, что у антропологии права нет точек соприкосновения с концепцией логического позитивизма Е. В. Булыгина.
Ряд положений логического позитивизма могут использоваться в антропологическом подходе к праву. Это, прежде всего, идея о высшей норме как базовом правоустанавливающем акте (Конституции, другом программном акте конституционного плана однако в варианте «антиметафизической» поправки Г. Кельзена 1963 г., о которой шла речь выше), положение об иерархии правовых норм, их субординации, а также и некоторые другие идеи. Они вполне совместимы с антропологическим подходом и используются как операциональные, инструментально-технические средства работы с правовой реальностью на ее нормативном уровне.
В политико-правовом плане аналитическая традиция юридического позитивизма является гарантией от неправового произвола, который может осуществляться государствами на основе неюридических (этических, идеологических, религиозных и др.) факторов. Рассмотрение нормативной системы права в антропологическом подходе поэтому предстает хотя и не как изучение сущности права, но как исследование его формально-юридического субстрата, гарантирующего правопорядок (здесь в смысле норм и соответствующего им поведения). В этой связи представляется верным замечание М. В. Антонова и Е. Н. Лисанюк о том, что «упреки в адрес правового позитивизма в потворстве авторитаризму и антидемократическим методам правления, в апологии права с произвольным содержанием помимо всего прочего оказываются несправедливыми в том плане, что позитивистская методология служила многим ее защитникам в борьбе против внеправового произвола властей»[91].
Впрочем, как и любой технический инструмент, лишенный ценностного измерения в его актуальной связи с социальной действительностью, концепция нормативизма может использоваться для реализации различных целей и различной правовой политики. В различных социокультурных условиях она может либо способствовать, либо, напротив, препятствовать применению антигуманных мер государством. Гуманизм правового позитивизма поэтому не является чем-то имманентным данной правовой концепции, поскольку он в своих исходных посылках отказывается от привнесения в понятие права всякого неюридического содержания, в том числе и самого гуманистического дискурса дискурса о человеке. Главным в юридическом позитивизме в контексте антрополого-правовых подходов является именно формальный, логико-позитивный аспект, который условно может быть выражен формулой: «всегда необходимо строго придерживаться установленных правил». По сути, это своего рода принцип законности, выражающийся в необходимости придерживаться норм и вытекающей из них логической аргументации. В этом, на наш взгляд, и заключается «глубокомысленный гуманизм, видящий одновременно и слабости, и сильные стороны человека и человеческого общества»[92].
Однако достаточно ли этого для выражения сути, главного, для чего право необходимо обществу и конкретному человеку? Ведь помимо нормативной системы есть еще реальность, юридически означиваемая ею (но от этого не перестающая оставаться реальностью), т. е. конкретная культура, социокультурный и ценностный контексты, а также человек.
Павлов В. И. Человек юридический в контексте современной юриспруденции: о возможности актуализации российского философско-правового дискурса в рамках антропологического подхода к праву // Труды Института государства и права РАН. 2020. 5. С. 1114.
20
Всероссийский круглый стол с международным участием на тему «Институт наказания в праве и правовой мысли: теоретико-методологические и прикладные аспекты», организованный кафедрой теории и истории государства и права Самарского юридического института Федеральной службы исполнения наказаний (26 февраля 2021 г., в режиме видеоконференцсвязи). Доклад С. Н. Касаткина на тему «Факультативность санкции как элемента юридического правила: аргументация Г. Харта».
21
Булыгин Е. В. Понятие действенности // Известия вузов. Правоведение. 2016. 4. С. 18.
22
Там же. С. 23.
23
Антонов М. В. Несколько вводных слов о «Действенности права» Е. В. Булыгина // Известия вузов. Правоведение. 2016. 4. С. 1213.
24
Альчуррон К. Э., Булыгин Е. В. Нормативные системы // Российский ежегодник теории права. 2010. 3. С. 357.
25
Там же. С. 404409.
26
Там же. С. 422424.
27
Там же. С. 368.
28
Булыгин Е. В. Логика и право // Булыгин Е. В. Избранные работы по теории и философии права. СПб.: Алеф-Пресс, 2016. С. 77.
29
Краевский А. А. Чистое учение о праве Ганса Кельзена и современный юридический позитивизм: автореферат дис канд. юрид. наук. Москва, 2014. С. 7.
30
Там же. С. 89.
31
Антонов М. В. Чистое учение о праве против естественного права? // Ганс Кельзен: чистое учение о праве, справедливость и естественное право. СПб.: Алеф-пресс, 2015. С. 35. Подробное изложение концепции Г. Кельзена в ее эволюции см. в этой работе М. В. Антонова.
32
Там же.
33
См. об эссенциализме применительно к правовой проблематике в нашей работе: Павлов В. И. Проблемы теории государства и права: учебное пособие. Минск: Академия МВД, 2017. С. 6973.
34
Аристотель первым придал понятию «сущность» («ουσία») особый статус. Как отмечает А. Е. Смирнов, «ουσία явится прямой предшественницей субъекта и субстанции от схоластики до Нового и новейшего времени» (Смирнов А. Е. Процессы субъективации: теоретико-методологические аспекты. Иркутск: НЦРВХ СО РАМН, 2011. С. 30). В «Метафизике» Аристотель обосновывал введенное им понятие сущность должна выступать как общий субстрат, выражающий сущее в его сущности: «вопрос, который издревле ставился и ныне постоянно ставится и доставляет затруднения, вопрос о том, что такое сущее, это вопрос о том, что такое сущность» (1028b) (Аристотель. Метафизика // Сочинения в четырех томах. Т. 1. Ред. В. Ф. Асмус. М.: Мысль, 1976. С. 188). Аристотель наделяет сущность важнейшим для всей последующей европейской философской традиции значением: сущность является нередуцируемым ядром сущего. Онтология, таким образом, для Стагирита выступает наукой о сущности сущего (Керимов Т. Х. Бытие и различие: генеалогия и гетерология. М.: Акад. Проект, Фонд «Мир», 2011. С. 24), равно как и антропология может быть рассмотрена как выяснение сущности такого сущего, как человек. Сущность есть принцип максимальной общности, обнимающий собой весь порядок вещей в системе Стагирита, в том числе и порядок антропологический (Хоружий С. С. Человек Аристотеля // Фонарь Диогена. Критическая ретроспектива европейской антропологии. М.: Ин-т философии, теологии и истории св. Фомы, 2010. С. 11). Введение «ουσία» в истории мысли позволило обрести онтологический фундамент всем системам знания, который в XX столетии будет назван онтотеологическим: отныне «из других родов сущего только ουσία обладает статусом самостоятельного существования, только оно содержится в любом определении, только через него мы познаем что бы то ни было» (Смирнов А. Е. Процессы субъективации. С. 31).