Сделки (двухфакторные) международного факторинга регулируются Общими правилами для международного факторинга (General Rules for International Factoring, далее GRIF), которые были совместно разработаны международными ассоциациями Factors Chain International (FCI) и International Factors Group (IFG), но позднее каждая ассоциация вносила свои изменения в первоначальную версию правил[100]. Договорным основанием отношений между факторами является Соглашение между факторами (Inter Factor Agreement)[101], уступка требования оформляется, подтверждается, учитывается специальными документами (соответственно Assignment Legend, Transfer Letter, Factor Information Sheet)[102], обмен информацией между факторами осуществляется в электронном виде через информационные системы FCI и IFG (использование регулируется соответственно edifactoring.com Rules, IFexchange User Manual).
Далее будет проведен сравнительный анализ (с выделеним основных отличий) Оттавской и Нью-Йоркской конвенций, что полезно в теоретическом и практическом плане, затем будут рассмотрены основные положения GRIFIFG (в ред. 2012 г.)[103].
В отличие от Оттавской конвенции Нью-Йоркская конвенция имеет более широкий предмет регулирования и охватывает уступки прав требования в рамках самых разных сделок, включая сделки финансирования, такие как факторинг и секьюритизация, проектное финансирование, синдицированное кредитование. Кроме того, Нью-Йоркская конвенция регулирует только уступку права требования, а не сам контракт, как Оттавская конвенция. При этом из сферы действия Нью-Йоркской конвенции исключаются некоторые сделки, которые в большинстве случаев подпадают под регулирование национального законодательства или других конвенций. К числу таких сделок относятся, например, сделки с иностранной валютой, сделки на регулируемом фондовом рынке.
Говоря о сфере применения рассматриваемых конвенций, необходимо указать на широту применения Нью-Йоркской конвенции, которая, согласно ст. 1, применяется к уступкам международной дебиторской задолженности и международным уступкам дебиторской задолженности, т. е. для ее применения необходимо наличие международного элемента, относящегося к уступке или к дебиторской задолженности. Это положение отличается от норм Оттавской конвенции, в которой международный характер относится только к дебиторской задолженности. Таким образом, под сферу действия Нью-Йоркской конвенции подпадают международная или внутренняя уступка международной дебиторской задолженности, а также международная уступка внутренней дебиторской задолженности[104].
Согласно Нью-Йоркской конвенции, дебиторская задолженность является международной, если в момент заключения первоначального договора цедент и должник находятся в разных государствах. При этом ст. 5 (h) предусматривает, что лицо находится в государстве, в котором расположено его коммерческое предприятие. Данное определение международного характера дебиторской задолженности совпадает с определением Оттавской конвенции, если говорить о ситуациях, когда стороны имеют только одно коммерческое предприятие. В ситуациях же когда хотя бы одна из сторон имеет несколько коммерческих предприятий, положения данных конвенций различаются. Оттавская конвенция считает местонахождением коммерческого предприятия то предприятие, которое имеет наиболее тесную связь с договором[105]. Согласно же Нью-Йоркской конвенции, в случаях если цедент или цессионарий имеет коммерческие предприятия в более чем одном государстве, местонахождением коммерческого предприятия является то место, в котором цедентом или цессионарием осуществляется центральное управление[106]. Включение данного положения в Нью-Йоркскую конвенцию критикуется некоторыми авторами в связи с тем, что оно отступает от норм и правил, которые содержатся и в международных конвенциях, касающихся договорного права, и являются общепринятыми[107].
Как уже было отмечено, международный характер дебиторской задолженности в Оттавской конвенции устанавливается исходя из нахождения коммерческих предприятий сторон первоначального договора в разных странах, тогда как Нью-Йоркской конвенция может применяться также в тех случаях, когда коммерческие предприятия должника и цедента находятся в одном и том же государстве, при условии, что уступка является международной, т. е. коммерческое предприятие цессионария в момент совершения уступки находится в другом государстве. Таким образом, в случае когда цедентом, находящимся в другом государстве, чем цессионарий, осуществляется уступка сразу нескольких дебиторских задолженностей, уступка может подпадать под регулирование Нью-Йоркской конвенции независимо от того, являются дебиторские задолженности внутренними или международными. При таком подходе не возникает проблемы с регулированием уступки нескольких дебиторских задолженностей, которая могла бы возникнуть при использовании критерия нахождения сторон первоначального договора в разных государствах, когда кредитор уступает несколько дебиторских задолженностей одному и тому же лицу и при этом какие-то из этих задолженностей подлежат конвенционному регулированию, а какие-то подпадают под нормы внутреннего права, хотя эти задолженности и перешли к одному лицу в результате одной уступки.
Норма о применимости Нью-Йоркской конвенции не только к международным задолженностям, но и к международным уступкам также предотвращает проблему, которая могла бы возникнуть при уступке будущих дебиторских задолженностей. В случае применения только критерия нахождения сторон первоначального договора в разных государствах в момент осуществления уступки будущих дебиторских задолженностей невозможно было бы определить, какое право регулирует уступку конвенционное или внутреннее право государства, так как решение этого вопроса зависело бы от того, являются уступаемые дебиторские задолженности внутренними или международными, т. е. от того, будет ли коммерческое предприятие должника в момент заключения первоначального договора находиться в государстве ином, чем коммерческое предприятие цедента. Включение в Нью-Йоркскую конвенцию такого критерия международного характера, как международный характер уступки, снимает эту проблему в случае нахождения цессионария в государстве ином, чем цедент в момент совершения уступки, что означает применимость к данным отношениям Нью-Йоркской конвенции.
Нью-Йоркская конвенция устанавливает, что она применяется в случае, если в момент заключения договора уступки цедент находится в договаривающемся государстве[108] (при этом применение Конвенции не должно затрагивать права и обязательства должника; для применения всех положений Конвенции необходимо, чтобы в момент заключения первоначального договора должник находился в договаривающемся государстве или чтобы правом, регулирующим первоначальный договор, являлось право договаривающегося государства). Данная норма Нью-Йоркской конвенции учитывает, что применение положений Конвенции, за исключением положений о правах и обязательствах должника, не может повлиять на должника, и поэтому место нахождения должника и право, применимое к первоначальному договору, не имеют значения для применения таких положений. Конвенция также принимает во внимание то обстоятельство, что исполнение ее положений будет по общему правилу осуществляться по местонахождению цедента или должника, в связи с чем нет необходимости учитывать местонахождению цессионария[109]. Соответствующие нормы Оттавской конвенции отличаются от указанных норм Нью-Йоркской конвенции. Оттавская конвенция применяется, когда поставщик, дебитор, а также фактор находятся на территории государства-участника, либо если договор купли-продажи и факторинговый договор регулируются правом участвующего в Конвенции государства в силу коллизионной нормы права.
Нью-Йоркская конвенция дает определения таким понятиям, как понятия «уступка» и «дебиторская задолженность». При этом определение понятия «дебиторская задолженность» шире определения, которое дает Оттавская конвенция. Статья 2 (а) Нью-Йоркской конвенции устанавливает, что понятие «уступка» означает передачу по договоренности одним лицом (цедентом) другому лицу (цессионарию) договорного права, полностью или частично, или неделимого интереса в договорном праве цедента на платеж денежной суммы (дебиторской задолженности), причитающийся с третьего лица (должника). Создание прав в дебиторской задолженности в качестве обеспечения долга или иного обязательства считается передачей. Оттавская же конвенция применяется только к уступкам дебиторских задолженностей, вытекающих из договоров продажи товаров или оказания услуг. Таким образом, согласно определению, данному в Нью-Йоркской конвенции, дебиторская задолженность это любое право на платеж денежной суммы. В пункте 3 ст. 9 этой Конвенции перечисляются такие виды дебиторской задолженности, как задолженность, возникающая из первоначального договора, являющегося договором о поставке или аренде товаров или об услугах, помимо финансовых услуг, договором о строительстве или договором о продаже или аренде недвижимости, а также задолженность, возникающая из первоначального договора о продаже, аренде или передаче по лицензии промышленной или иной интеллектуальной собственности или информации, защищенной правами собственности.
Как и Оттавская конвенция, Нью-Йоркская конвенция предусматривает исключения в сфере своего применения. Одним из таких исключений является положение ст. 4 о том, что Конвенция не применяется к уступкам, совершаемым физическому лицу для его личных, семейных или домашних целей. Данная норма на первый взгляд напоминает норму Оттавской конвенции, которая исключает из сферы действия Конвенции договоры международного факторинга относительно дебиторской задолженности из договоров продажи товаров, приобретаемых исключительно для личного, семейного или домашнего использования[110]. Однако норма Нью-Йоркской конвенции исключает из своей сферы применения не уступку потребительской задолженности, а уступку, совер шаемую для потребительских целей (при этом такая цель должна присутствовать у цессионария).
Применение Нью-Йоркской и Оттавской конвенций в отношении факторинговых сделок может привести к противоречивым результатам. В основном это связано с более гибкими положениями Нью-Йоркской конвенции, которые предоставляют сторонам большую свободу действий исходя из принципа автономии воли сторон. Можно выделить некоторые вопросы, которые по-разному решаются в Нью-Йоркской и Оттавской конвенциях.