4. Защитительная (адвокатская) позиция и интересы стороны защиты. Защитительная позиция присуща представителям стороны защиты, прежде всего адвокату-защитнику и обвиняемому, подозреваемому. Адвокат связан волей доверителя, если только не считает, что последний оговаривает себя. Подзащитный же далеко не всегда заинтересован в установлении истины, всех обстоятельств дела. Но закон обязывает адвоката « честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя, всеми не запрещенными законодательством РФ средствами»[58]. И поэтому адвокат часто отстаивает заведомо для него ложную позицию. Он, как правило, обязан найти и продемонстрировать суду и стороне обвинения все изъяны позиции последней. И если сторона обвинения, преследуя свои интересы, отклонилась от того, что сочли бы правильной, объективной квалификацией (верной оценкой доказательств) ученые или судьи, то именно сторона защиты может занять объективную позицию по квалификации (оценке допустимости, достаточности доказательств и т.п.). Если же это не так, в том числе по причине скованности волей доверителя, то в обязанности защиты входит убеждение суда в том, что объективная позиция неверна, несправедлива, незаконна.
Иерархия типовых интересов (целей) стороны защиты.
4.1. Отличный результат. Несомненным успехом стороны защиты является полное оправдание подзащитного либо прекращение уголовного дела и уголовного преследования по всем статьям и эпизодам обвинения, притом по реабилитирующему основанию; реабилитация. Однако в нашей стране такое случается, мягко говоря, редко.
В среднем ежегодно судами страны выносится 0,8% оправдательных приговоров от числа вступивших в законную силу. Для сравнения: в дореволюционной России количество таковых составляло 2530%. Даже военные трибуналы в период Великой Отечественной войны выносили 7% оправдательных приговоров. В странах Европы в настоящее время число оправдательных приговоров составляет не менее 1520%[59]. По данным некоторых правозащитников, в 2012 г. процент оправдательных приговоров достиг исторического минимума 0,7%. По тем же данным,«аргументы защиты в 99,3% процессов судьей либо полностью игнорируются, либо в лучшем случае приводят к некоторому смягчению наказания, запрошенного прокурором»[60].
Что же касается полного прекращения уголовного дела и уголовного преследования по реабилитирующему основанию, то это встречается гораздо чаще. Мы не обладаем соответствующей официальной статистикой, но результаты интервьюирования респондентов адвокатов показывают, что речь идет о 35% от общего числа уголовных дел. Здесь есть три варианта правовых решений, когда дело прекращается по соответствующему основанию: 1) органами предварительного расследования до направления в суд; 2) после направления дела судом прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ; 3) самим судом.
В итоге в действующих процессуальных условиях стороне защиты, как правило, довольно сложно рассчитывать на «отличный результат» в отстаивании своей позиции, достижении своих состязательных интересов, особенно если речь касается оправдательного приговора.
4.2. Хороший результат. С учетом указанных выше условий таковым является, например, прекращение уголовного преследования в части отдельных эпизодов/составов преступлений. Но случается это не часто. Во всяком случае, значительно реже, чем, например, назначение наказания условно в ситуации, когда подсудимый мог быть осужден к реальному наказанию (как правило, лишению свободы) или в ситуации, когда он осужден к реальному наказанию, но более мягкому (по виду, размеру) чем то, которое, как правило, назначается в соответствующих судебных ситуациях.
Несложно догадаться, что с точки зрения интересов стороны защиты рассмотрение дела в рамках особого порядка с высокой степенью вероятности влечет получение «хорошего результата» в заданном здесь контексте.
4.3. Неудовлетворительный результат. В зависимости от ситуации по делу таковым может быть признано осуждение лица при полном игнорировании судом и стороной обвинения веских, по мнению защиты, доводов о невиновности (меньшей виновности) подсудимого. Например, поражением может считаться обвинительный приговор суда, который полностью совпал с позицией стороны обвинения и по квалификации, и по виду, сроку, размеру наказания, и по иным вопросам.
Как видим, обе стороны в уголовном процессе с позиции своих состязательных интересов зачастую бывают заинтересованы в особом порядке. Сторона обвинения для того, чтобы с большей вероятностью получить «отличный», «хороший» или хотя бы «не очень хороший»(но и не полное оправдание) результат. Сторона защиты чтобы с большей вероятностью получить «хороший» результат.
Полагаем, что учет различных позиций и интересов сторон очень важен как в правоприменительной деятельности, так и в научных исследованиях, а также в учебном процессе, при подготовке учебных и учебно-методических работ.
Приведем пример, относящийся к расследованию типичного несложного уголовного дела о коррупционном преступлении. Гражданин с целью получения фиктивного листка нетрудоспособности передает врачу денежное вознаграждение. Дадим правовую оценку только действиям взяткополучателя.
Объективная позиция. Фабула слишком краткая. Но наличие состава получения взятки за совершение заведомо незаконных действий (ч. 3 ст. 290 УК РФ) не вызывает сомнений, что подтверждается широкой распространенностью уголовных дел подобной категории, где преступления квалифицировались аналогично. Назовем этот состав основным.
Позиция стороны обвинения. При наличии законных оснований и при инициативном, наступательном подходе в расследовании[61] лицо может и должно быть привлечено к уголовной ответственности «по максимуму», т.е. за совершение трех преступлений:
получение взятки за незаконные действия (ч. 3 ст. 291 УК РФ);
служебный подлог (ст. 292 УК РФ)[62];
получение взятки за незаконные действия (ч. 3 ст. 291 УК РФ);
служебный подлог (ст. 292 УК РФ)[62];
соучастие, в форме пособничества, в мошенничестве, т.е. в хищении путем обмана той суммы заработной платы за период мнимой болезни, которую взяткодатель незаконно присвоил благодаря фиктивному листку нетрудоспособности (ч. 5 ст. 33 и ч. 1 ст. 159 УК РФ).
Не вызывает сомнения только наличие основного состава (получения взятки за незаконные действия). Поскольку сторона обвинения, обратим особое внимание при наличии законных оснований, заинтересована в «отличном результате» вменить «как можно больше и строже»[63], остальные два (дополнительные) состава нужно доказать и обосновать в части квалификации, а также выдвинуть и проверить версии, связанные с систематической, многоэпизодной преступной деятельностью данного врача и его коллег. Для этого в ходе расследования следователям с особым вниманием следует отнестись к доказыванию содержания умысла лица и других обязательных признаков дополнительных составов. В ходе расследования будут проводиться следственные действия, ОРМ и тактические операции, направленные на проверку следующих обстоятельств: осознавал ли взяткополучатель, что при его содействии взяткодатель похищает деньги организации-работодателя; имел ли место умысел и корыстный мотив в отношении служебного подлога и т.д.
Однако при прочих равных обстоятельствах, пожалуй, решающими факторами в достижении «отличного результата» будут:
умение следователя расширить объем обвинения новыми эпизодами преступной деятельности;
способность грамотно «расписать» текст обвинения в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого;
согласованность текста обвинения с руководителем следственного органа, надзирающим прокурором и будущим государственным обвинителем;
наличие/отсутствие в местной судебной практике вступивших в законную силу обвинительных приговоров с подобной квалификацией при подобных обстоятельствах.
При этом представители стороны обвинения должны мысленно отстраниться от своей позиции и попытаться произвести криминалистическое моделирование адвокатской позиции, которая может быть примерно следующей.
Адвокатская позиция. Предположим, подзащитный признает получение взятки. Даже если фактические основания обвинения уже подтверждены доказательствами, а за это защитнику еще можно побороться, то дополнительных составов в действиях подзащитного нет, так как:
взяткодатель хотел лишь получить дополнительный отдых и не имел цели хищения, и умыслом подзащитного оно не охватывалось;
получение взятки за незаконные действия охватывает служебный подлог (правило конкуренции составов ч. 3 ст. 17 УК РФ).
Не исключено, что сторона защиты вообще будет отрицать получение взятки, имея на вооружении аргументы о провокации преступления либо иных нарушениях закона при проведении, документировании, представлении результатов ОРД; попытается опровергнуть наличие умысла на незаконность действий, за которые получена взятка: «Я думал, что выдаю листок на законном основании. Потому что пациент жаловался на боли».
Следует особо оговорить следующий момент. В основе самой идеи квалификации как сопоставления признаков совершенного деяния и нормы уголовного закона лежит презумпция того, что в каждой ситуации существует лишь одна единственная верная квалификация[64]. В противном случае реализация принципа законности и поддержание единообразия судебной практики были бы просто невозможными. Предлагаемый подход множественности квалификаций (множества вариантов получения, проверки и оценки доказательств) к одному казусу опирается на 1) возможность разной интерпретации фактов (что чаще всего влияет на форму и объем вины); 2) различие в совокупности фактов, подлежащих квалификации (за счет разброса между вариантами предмета доказывания и отсечения недоказанных надлежащим образом фактов) и 3) неискоренимыми разночтениями в понимании самого уголовного, уголовно-процессуального, иного закона, нескончаемо обсуждаемыми как в доктрине, учебной литературе, так и в следственно-судебной практике. Заметим, что все три пункта(или, как минимум, два первых) имеют криминалистическое содержание, а потому формирование предлагаемой обновленной парадигмы вряд ли возможно иначе, как со стороны криминалистики.
В приведенном примере в случае если:
сторона обвинения не сможет выявить и доказать дополнительных эпизодов преступлений, признает основанным на законе ходатайство адвоката-защитника о квалификации действий обвиняемого только по одному составу преступления (ч. 3 ст. 290 УК РФ), а этот вариант квалификации, повторим, широко распространен в судебно-следственной практике;