Следует сразу заметить, что значительная часть материи семейного законодательства гендерно нейтральна: равенство составляет принцип построения семейных отношений, супруги объявляются равными партнерами, свободными в выборе брачной фамилии, рода занятий, места жительства, режима отношений собственности, решения иных вопросов семьи, основанной на браке; родители, родственники, опекуны и попечители имеют равные возможности и обязательства (в рамках соответствующего статуса) относительно детей.
В то же время существуют, как мы уже отмечали ранее, объективные и субъективные предпосылки гендерной семейно-правовой дифференциации. Обратимся к подробностям.
Размышления у парадного подъезда учреждения брака о таинстве, конструкции особого рода либо договоре могут продолжаться «до заговенья» известного полезного овоща. Но как только наши мысли сосредоточатся на задаче войти в это учреждение, чтобы воспользоваться его услугами (или хотя бы проанализировать их качество), становится очевидным, что юридическим фактом к браку является заключение соглашения, в результате чего граждане приобретают статус субъектов особого правоотношения супружества (в каком-то смысле и рамочного договорного обязательства), минимум содержания которого предполагает неопределенный набор юридических элементов и бесконечное, индивидуальное разнообразие элементов фактических[456]. Это, на наш взгляд, в принципе объединяет означенную в начале и дискутируемую в науке триаду сущности явления брака[457].
Дорожная карта следования по дискурсивному брачному пространству предполагала, предполагает и будет предполагать множество точек-остановок для конструирования доктринальных «фантазий» и прикладных решений о природе брака, его моногамном или полигамном, гетеросексуальном или унисексуальном контекстах, степени ценности государственной регистрации и государственного контроля в целом, условиях заключения, статусе супружества и прекращении означенного статуса[458].
Одна из них об объективной заданности или субъективной оспоримости идеи о гетеросексуальном характере брака. Эта проблема уже далеко не нова и имеет два противоположных решения, основанных на двух противоположных «аксиомах»: 1) природа и первоначальная история полагают браком союз мужчины и женщины; 2) из универсальности конструкции прав человека следует право на брак всякого, независимо от его/ее сексуальной ориентации.
Сразу оговоримся, что судебно-конституционную позицию по данному вопросу, традиционную аргументацию и предложения с «другого берега», сентенции религиозных конфессий мы рассмотрим несколько позднее, предпочтя начать рассуждения со свежего материала двух нетривиальных социологических позиций, одна из которых предполагает сохранение status quo, а другая претендует на «новый концепт» брака и роль «пятой колонны» в брачном пространстве.
Первую представляет А.Г. Щелкин[459]. Автор, исходя из соображения о том, что одним из ключевых мотивов исключения гомосексуальности из международного классификатора болезней явилась констатация «натуральной генеалогии» нетрадиционной сексуальной ориентации[460], подчеркивает необходимость современной переклассификации гомосексуализма на два вида объективный и субъективный, «неизбежный» (детерминированный факторами биолого-генетического порядка) и ситуативный, «культурный», «институализированный». В последние годы, продолжает автор, он артикулируется как «свободно выбираемый» образ жизни, представляя собой новую стратегию, уходящую от биологических акцентов и от определенного сочувствия традиционного социума, и настаивающую на «культурном детерминизме». Соответственно, подчеркивает А.Г. Щелкин, как только гей-движение освобождает себя от «биологического детерминизма», оно «вступает в крайне противоречивую и неоднозначную фазу своего публичного самоутверждения», начиная черпать аргументы из концепции прав человека, что, казалось бы, вполне логично, однако в действительности представляет собой «самую настоящую коллизию не без деструктивных последствий для социума»: 1) частные интересы группы меньшинства возводятся в ранг универсальных, в результате чего «конструкция универсальных прав» рушится на корню»; 2) там, где гомосексуалисты являются полноценными субъектами основных прав человека, они оказываются в положении, близком к утрате своей «отличности» от «остального» социума, на что ЛГБТ-сообщество менее всего рассчитывало и рассчитывает; 3) «правозащитный» гей-активизм далее неизбежно выходит за пределы формата «основных прав» и начинает настаивать на «льготах», что является «дискриминацией наоборот»[461]; 4) претензия на «атрибутику» гетеросексуального сообщества (по сути, «чужой реальности»), на недопустимо расширительное толкование таких основополагающих институтов, как брак и семья, «грозит вызвать негативный «мультипликационный эффект»[462] по всей цепочке социальных институтов и практик[463]. «Знак цивилизованности современного общества, заключает автор, в толерантности к приватной стороне нетрадиционной сексуальности; по-видимому, это и есть тот предел, за рамки которого не должны выходить ни гетеросексуальный, ни гомосексуальный миры, чтобы не подвергать себя риску саморазрушения по принципу: «не навреди».
Положительно оценивая данную позицию, вынуждены констатировать, что не все компоненты ее аргументации равносильны и безусловны. Во-первых, как мы уже отмечали ранее, конструкция универсальных основных прав сама не является аксиоматичной. Западная гуманистическая мораль, хотя и воспринимается (а нередко и навязывается) как эталон цивилизации, выстроенное на ее основе право, особенно та его часть, которая связана со статусом личности, в общемировом контексте таковым не является. Особенно ярко это видится в вопросе права человека на брак и семейную жизнь.
Во-вторых, претензия некоего меньшинства (в нашем случае ЛГБТ-сообщества) на определенное право, хотя и есть «частный случай» (а оно, сообщество, носитель «частного интереса»), это в принципе не отнимает у него возможности настаивать на универсальном (общечеловеческом) контексте этого права и для себя тоже, в нашем случае права на семейную жизнь. Или, по крайней мере, ставить вопрос и дискутировать его, предлагая варианты решений.
В-третьих, содержательно многопланов и тезис о толерантности, в частности и в контексте, по мысли А.Г. Щелкина, количества и качества взаимодействия гетеросексуального и гомосексуального миров в рамках цели самосохранения каждого из них. Трактовки толерантности столь разнообразны, что могут оказываться близки по смыслу «к требованию терпимости к проявлению любых крайностей», т. е. доводиться до абсурда[464]. Толерантность, констатирует А. Кондаков, характеризуется тремя действиями терпеть, допускать, позволять; «объект толерантности просит позволения у общества и у государства на собственное существование»; одновременно она характеризуется и дифференциацией, и терпимостью к «маргинализируемому Другому»; очевидно, что «аргументы толерантности весьма спорным образом формируют дискурс о ЛГБТ-правах»[465]. Видимо, главным для меньшинства является подчеркивание через нее своей особости и требование (а не просьба) сопряжения сущностей двух миров гетеросексуального большинства и гомосексуального меньшинства. Что касается «льгот» (одного из упреков А.Г. Щелкина), то они имманентно присущи и доктрине, и законодательству, и практике реализации принципа юридического равенства через механизм позитивной дискриминации (обоснованного выравнивания возможностей той или иной социальной группы)[466]. Вопрос в том, должно ли ЛГБТ-сообщество относиться к подобному классу
Нетрудно заметить, что, собственно, более или менее именно этим выводом завершается формулирование позиции А.Г. Щелкина. И следует также предположить, что именно с этой декларации можно фиксировать начало формулирования второй позиции, которая в итоге и превратится по играемой роли в «пятую колонну» учреждения брака.
Начало это, после констатации А. Кондаковым определенной избранности конструкции прав человека и претензии известного меньшинства на равноправное взаимодействие с известным большинством, практически сразу приводит автора к постановке знака вопроса в связи с толкованием принципа равноправия. Механизм аргументации в терминах последнего, замечает автор, основан на сравнении одной группы с другой[467] и при этом оно ведется в условиях гетеронормативного[468] дискурса, т. е. на чуждой территории[469]. Иными словами, замечает А. Кондаков, мы (или многие из нас) ратуем за одинаковость с теми, от кого отличаемся, принимая их систему ценностей за свою, настаивая на одинаковых с ними наших правах. Между тем, продолжает автор, хотя скандирование лозунга «Мы такие же, как вы!» встречает широкую поддержку в среде ЛГБТ-сообщества, у этого аргумента есть серьезный недостаток. Правда в том, что мы вовсе не такие, как вы; сравнение ведется в условиях, где «ненатуралы» ратуют за одинаковость с теми, от кого отличаются, «ассимиляция до уровня гетеросексуальной модели» может стереть наши особенности[470]. Представители ЛГБТ-сообщества, констатирует А. Кондаков, счастливо покинувшие уголовно-правовое поле, хотя и не стали субъектами гражданского права[471], не лишены всех семейных прав у нас есть родственники, возможно, дети, мы живем в гражданских (неоформленных) семейных союзах и даже можем получить определенные выгоды от этого, так как остаемся незаметными для «всевидящего государственного ока». К концу XX в., по мысли автора, сложилось некое «универсальное понимание права на однополый брак, как блага, вожделенного для геев и лесбиянок ввиду того, что им наслаждаются гетеросексуалы», хотя само «понятие брака остается как бы нетронутым, не переосмысленным», ибо «брак есть благо, и пусть никто не спрашивает, почему»; между тем исторически брак социальный институт, устанавливающий право собственности мужчины над женщиной ему надо кардинально меняться и для гетеросексуалов. Идеальный концепт брака, полагает А. Кондаков, независимо от формы (партнерство, сожительство и т. п.), должен быть основан на отказе от регулирования эмоционального состояния и концентрации правовых усилий на достижении «равенства выгод для всех людей, живущих по тем или иным причинам под одной крышей»; он должен строиться на трех принципах: допуске в круг пользователей юридическими благами брака всех, кроме недееспособных; «десексуализация» его сущности (чем занимаются его участники по ночам, не имеет правового значения); регуляция правом только аспектов совместного проживания (собственность, бюджет, жилье) и родительства[472].