М. В. Антокольская и цивилисты санкт-перербургской школы к числу очевидно гражданско-правовых относят алиментные обязательства. Однако, подчеркивает А. М. Нечаева, в этой позиции также наблюдаются противоречия и отступления в пространство семейного права. Так, М. В. Антокольская, сосредоточившись на констатации гражданско-правовой сущности соглашения об уплате алиментов, «не заостряет своего внимания на алиментных обязательствах в случае их исполнения с помощью суда», а именно здесь, на взгляд А. М. Нечаевой, «трудно найти место гражданскому праву»[70]. По мнению Д. А. Медведева, двойственная природа алиментов (где затрагиваются как личные, так и имущественные отношения) объясняет их внешнюю близость с другими гражданско-правовыми обязательствами, впрочем, и очевидные отличия между ними (от договора ренты, дарения и др.); алиментное обязательство: имеет особый субъектный состав; строго безвозмездно оно никак не связано с встречным предоставлением; существует и вне договорного обязательства, вытекая прямо из закона и решения суда; может изменяться и прекращаться по весьма специфическим основаниям[71]. А. М. Нечаева замечает, что, стремясь к последовательности, указанный автор рассуждает о приоритете социально-экономического начала в данных отношениях, ибо «существование алиментных обязательств обусловлено неравномерным закреплением материальных ценностей среди отдельных лиц в семье, а также различной способностью последних извлекать доходы за свой труд и на свой капитал»[72]. Между тем, уточняет А. М. Нечаева, материальное обеспечение родителями своих детей не связано с уровнем их материального благосостояния[73] налицо их абсолютный родительский долг; эта забота есть непременная черта личности; она не связана с неумением извлекать доходы за свой труд (не все обладают такой способностью, в том числе и безупречные родители); «алименты» и «капитал» по своей внутренней сути несопоставимы (например, «лица с большим капиталом могут всячески уклоняться от уплаты алиментов, и наоборот родитель со скромным заработком далеко не всегда забывает о необходимости содержать своего ребенка»[74]. (Все это, разумеется, цивилисты петербургской школы понимают, однако делают акценты, как и в других случаях, на общецивилистических ценностях, которые, с их точки зрения, пусть и в «отраженном» виде, распространяются или должны распространяться на имущественные семейные отношения.)
С. Н. Братусь, определяя круг имущественных отношений, подвластных гражданскому праву, включал в него именно отношения экономического оборота («связи, участники которых выступают по отношению друг к другу как имущественно-обособленные субъекты»). Далее автор уточнял: «Алиментные отношения имеют своим основанием родство, и поэтому данный вид имущественных отношений, регулируемых нормами семейного права, значительно отличается от имущественных отношений, опосредствующих экономический оборот»[75]
Потребительские свойства алиментов, полагает О.Ю. Косова, отнюдь не означают, что последние превращаются в товар, а лишь означают, что «семейно-правовой институт алиментирования легализует один из способов перераспределения материальных благ в обществе» (к другим способам, также не сводящимся к гражданско-правовым, относятся, например, социально-обеспечительные правоотношения)[76].
Специфичность этой связи и этого способа проявляется, как мы уже отмечали, многоаспектно: субъекты супруги (бывшие супруги!), родители, дети, бабушки, дедушки, внуки, братья, сестры, отчимы, мачехи, пасынки, падчерицы, фактические воспитатели и фактические воспитанники; среди юридических фактов возникновения связи брак, родство, свойство, фактическое воспитание, нуждаемость, нетрудоспособность и т. д., а изменения и/или прекращения кратковременное пребывание в браке или в отношениях фактического воспитания, недостойное поведение в браке, отсутствие заботы о лице, ставшем впоследствии обязанным субъектом, вступление в новый брак и др.; зачет, обратное взыскание, новация и пр. гражданско-правовые технологии не допускаются и т. д. и т. п. Наконец, целью алиментного обязательства является «исключительно жизнеобеспечение управомоченной стороны», в отличие от гражданских, где «в большинстве случаев может быть удовлетворение любого имущественного интереса сторон»[77].
Как следствие личной доминанты, собственно имущественные семейные отношения при их правовом урегулировании строятся на ограничении представительства и недопустимости правопреемства, кроме очевидного представительства детей родителями и другими призванными к тому семейным законом лицами.
Наконец, личный момент присущ и многим отношениям другой отраслевой принадлежности (трудовому праву, праву социального обеспечения и др.). Там он проявляется иначе, качественно и количественно, а главное не создает предпосылок для всеобщего возврата в лоно гражданского права. Нельзя также забывать, что новый ГК РФ[78], отмечает О. Ю. Косова, более последовательно по сравнению с ГК РСФСР очерчивает предмет гражданского права, отказываясь от регулирования личных неимущественных отношений, не связанных с имуществом, и оставляя их лишь в сфере защиты гражданским правом. Тем самым сферы гражданского и семейного права потенциально «разводятся» дальше друг от друга, чем это делалось на предыдущем этапе развития законодательства»[79].
4. Спецификой, как уже отмечалось, обладает и начало равенства субъектов семейных отношений. Так, эмансипация и на ее основе эгалитаризация брака закрепили начало равноправия, но не привели к формальному равенству супруга и супруги ввиду объективной невозможности полного отождествления их как субъектов: муж не вправе возбуждать дело о разводе без согласия жены в течение всего периода ее беременности и материнства до года ребенка (ст. 17 СК РФ), он же обязан предоставлять ей содержание в период беременности и в течение трех лет со дня рождения ребенка (ст. 899 °CК РФ), косвенным образом неравенство фиксируется в классической презумпции отцовства в браке (ч. 2 ст. 48 СК РФ) и при оспаривании отцовства как в браке, так и вне его (п. 2, 3 ст. 52 СК РФ)[80].
По объективным причинам лишь условно можно говорить о равенстве в отношениях между родителями и детьми (особенно малолетними). «Уже сами по себе возрастные различия между ними, справедливо замечает О. Ю. Косова, степень умственного, физического развития, обладания жизненным опытом позволяют родителям осуществлять воздействие на процесс формирования личности ребенка, т. е. осуществлять их воспитание»[81]. Да и положения о почти всеобъемлющих представительских функциях и преимущественном праве родителей на воспитание ребенка перед всеми третьими лицами усиливают их позицию в сравнении с позицией детей. Разумеется, почти то же самое можно констатировать относительно усыновления, приемного родительства, опеки и попечительства.
Возражение цивилистов о том, что подобные ситуации с участием детей возникают и в гражданско-правовой сфере (опека и попечительство) могут быть оценены двояко: во-первых, их вектор ориентирован в имущественную сферу; во-вторых, вообще вызывает сомнение решение законодателя регулировать отношения опеки и попечительства над детьми нормами гражданского права. Все личные и имущественные отношения родителей (усыновителей и т. п.) и несовершеннолетних детей вполне могли бы стать исключительным объектами семейно-правового воздействия[82].
Федеральный закон «Об опеке и попечительстве», конечно, принят и институт опеки над несовершеннолетними детьми, по сути, переведен на гражданско-правовые «рельсы». По справедливому мнению А. М. Нечаевой, после принятия закона «положение с устройством детей не только не улучшилось, а даже ухудшилось» в результате очевидной коммерциализации института. «Даже если уйти от теоретического спора, продолжает автор, относительно принадлежности семейного права праву гражданскому или о полной независимости семейного права», бесспорно одно: семейные отношения регулируются СК РФ, «который вовсе не является продолжением» ГК РФ, что дополнительно подтверждается и нормой ст. 4 СК РФ об ограниченности сферы субсидиарного применения гражданского законодательства к семейным отношениям; дух указанного закона «противоречит семейной политике современной России» и смыслу Конвенции ООН «О правах ребенка»[83].
Качества равенства, имущественной самостоятельности, а также автономии воли в той мере, в какой они присущи отношениям, регулируемым гражданским правом, не характеризуют, по мнению О. Ю. Косовой, и алиментные обязательства. Именно нетрудоспособность этих лиц и нуждаемость в содержании за счет членов семьи свидетельствует по крайней мере об отсутствии у них имущественной самостоятельности[84]. Существо отношений делает бессмысленным и рассуждения о равенстве субъектов.
Качества равенства, имущественной самостоятельности, а также автономии воли в той мере, в какой они присущи отношениям, регулируемым гражданским правом, не характеризуют, по мнению О. Ю. Косовой, и алиментные обязательства. Именно нетрудоспособность этих лиц и нуждаемость в содержании за счет членов семьи свидетельствует по крайней мере об отсутствии у них имущественной самостоятельности[84]. Существо отношений делает бессмысленным и рассуждения о равенстве субъектов.
Ф. О. Богатырев, сторонник внутригражданского подчинения семейного права, добавляет нам в качестве примера и приснопамятный институт «мужней власти» над женой. Кроме того, автор напоминает, что «власть есть и в корпоративных отношениях», и даже идет дальше: «и кредитор по обязательству в какой-то степени властвует над должником» (не говоря уже о власти работодателя над работником). Все эти примеры, встречающиеся и за пределами семейного права, продолжает автор, «говорят о "власти" одного субъекта над другим, хотя и не в смысле отношений власти и подчинения (публичных отношений)», ибо сторона в них не обладает, в отличие, например, от административного права, аппаратом принуждения[85].
Во-первых, это не совсем так: и былая «мужнина власть» (в большей степени вплоть до исков о выдворении жены к мужу), и современная «власть» родительская (в существенно меньшей степени) опиралась (опирается) на государственное содействие (например, в лице органов опеки и попечительства). Во-вторых, эта «власть» смягчена влиянием частноправовых технологий она действительно «другая» (и по субъектному составу, и по юридическим фактам возникновения, и по целеполаганию, и по объекту регуляции). Но она есть, что, собственно, автором и не отвергается[86]. Однако и в частноправовом смысле у «власти» коммерческой и «власти» семейной причины и качество различны.