При этом наблюдается некоторая разность подходов к явлению семейно-правового договора в зависимости от принадлежности его к лично-правовой либо имущественной группе. В первом случае гражданско-правовая экспансия не столь явственна, во втором вполне ощутима, вплоть до полного поглощения суверенности. Так, А. П. Сергеев отмечает, что встречающиеся в семейном праве договоры условно делятся как бы на две категории: одни «выступают в чистом виде и совпадают во всех основных чертах и по форме с иными гражданско-правовыми договорами (брачный договор, соглашение об уплате алиментов), а другие, будучи гражданско-правовыми договорами по существу, не выражены в столь очевидной гражданско-правовой форме (заключение брака, соглашение об определении места жительства детей при раздельном проживании родителей и др.)»[92].
Однако далее автор неизбежным образом фиксирует особенности этих договоров, которые в своей совокупности придают им достаточно обособленное от гражданско-правовой классики качество. Во-первых, пишет А. П. Сергеев, многие из них представляют собой не противоположные по направленности согласованные волеизъявления участников (как в большинстве гражданско-правовых договоров), а устремленные к одной цели соглашения выбор супругами места проживания, согласование имени ребенка, взаимное осуществление родительских прав и т. д. Во-вторых, специфична форма договора (кроме брачного договора): одни из них совершаются в государственных органах, другие могут заключаться в любой форме. В-третьих, семейно-правовые сделки, в том числе договоры, в отличие от обычных гражданско-правовых сделок широко применяются в сфере личных неимущественных отношений и при этом не отличаются стабильностью, так как чаще всего могут быть аннулированы участниками семейного правоотношения в силу изменившихся обстоятельств[93]. Как видим, А. П. Сергеев, будучи цивилистом классической школы, тем не менее демонстрирует существенную специфику (пусть и не в полном «боекомплекте» особенных черт) семейно-правовых сделок, в том числе двусторонних.
В этот «боекомплект» необходимо включить еще несколько характеристик. Во-первых, цель семейно-правовых договоров не только результат однородного (или «близкородного») целеполагания его участников, но и сущностно, как правило, не имеет аналогов в гражданском праве: создание супружеской (семейной) общности, совоспитание добропорядочного члена общества, вынашивание и рождение ребенка, поддержка нуждающегося члена семьи, справедливый раздел имущества, построение разумного, обеспечивающего интересы семьи имущественного режима в браке[94], и т. д. Во-вторых, к участию в семейно-правовых договорах «прилагаются» жених и невеста, супруги, родители, дети, близкие родственники, попечитель, т. е. не обычные субъекты гражданского оборота, а граждане в особом (личном) качестве. В-третьих, возмездность в отношениях является скорее эпизодом, нежели правилом. В-четвертых, за спиной участников (родителей, попечителей) договоров присутствует «ангел» в лице ребенка, имеющего право с весьма малых лет на мнение в семейных вопросах, с 10 лет дающего согласие на совершение ряда семейно-правовых актов (ст. 57 СК РФ), а с 14 лет могущего самостоятельно защищать свои интересы, в том числе против родителей. В-пятых, на судьбу семейно-правового договора могут повлиять, в абсолютный противовес его гражданско-правовым «собратьям», этические характеристики личности: договор о приемном родительстве или опеке не заключается или расторгается в последующем, если попечитель отрицательный персонаж с нравственной точки зрения; по этой же причине суд не должен утвердить мировое соглашение о месте проживания ребенка (ст. 24 СК РФ) и другие подобные соглашения. При этом, в-шестых, и участники, и суд должны руководствоваться такими ситуационными критериями, как «интересы ребенка», «интересы одного из супругов», «интересы семьи» и т. д.
Исследуя особенности перспективы развития конструкции семейно-правового договора, О. Н. Низамиева отмечает также, что последняя, как правило, не составляет самостоятельного юридического факта, порождающего семейные правоотношения главным образом договор направлен на его изменение или прекращение; свобода договора в семейно-правовой сфере значительно ограничена, публичный интерес оказывает существенное влияние на автономию воли, меру усмотрения при формировании условий соглашения и т. п.; семейно-правовые сделки, в том числе договоры, широко применяются в личной сфере и не отличаются стабильностью[95].
В результате солидарных размышлений ряда семейноведов (Е. А. Чефрановой, С. Ю. Чашковой, О. Н. Низамиевой, в том числе и автора, и др.[96]) можно констатировать три положения. Первое: особенности семейных правоотношений в целом и означенные выше особенности семейно-правового договорного регулирования создают необходимые и достаточные предпосылки для теории семейно-правового договора. Второе: эта теория должна быть реализована в семейном законодательстве в виде принципов, норм о порядке и условиях заключения, изменения и прекращения договоров. Третье: определенные цивилистические аксиомы, конечно же, могут быть использованы, однако в пределах, непротиворечивых началам семейного законодательства (ст. 1 СК РФ)[97].
О. Ю. Ильина полагает, что имеющийся в СК РФ перечень возможных семейно-правовых договоров по своему содержанию является исчерпывающим, что обусловлено спецификой семейных отношений[98]. Думается, однако, что хотя сфера их применения действительно не беспредельна и ее расширение должно осуществляться de lege ferenda, не исключается аналогия с гражданско-правовой конструкцией непоименованного договора. Разумеется, в рамках соответствия началам семейного законодательства (ст. 1 СК РФ).
Развитие института семейно-правового договора осуществляется по нескольким векторам. В первую очередь за счет расширения личноправовой сферы его применения. Так, ребенок имеет право на общение с родителями и другими близкими родственниками. Первые могут заключить по этому вопросу и соглашение (п. 1 ст. 55 СК РФ), о соответствующих возможностях вторых (соглашение между родителями и другими фигурантами) закон умалчивает. Как справедливо полагают О. Н. Низамиева и С. Ю. Чашкова[99], никаких видимых причин к тому нет, поэтому необходимо дополнить норму п. 1 ст. 55 СК РФ: «Порядок общения с дедушкой, бабушкой, братьями, сестрами и другими родственниками может быть определен ими по соглашению с законными представителями ребенка». (Заметим лишь, что, видимо, следует расширить и круг претендентов на общение с ребенком, ибо ситуационная конкретизация его интереса может вовлечь в сферу родственных, а также свойственных контактов и иных непоименованных в законе лиц.)
Г. В. Богдановой высказано сомнение относительно природы подобных конструкций: соглашения о порядке участия в воспитании отдельно проживающего родителя (и т. п. соглашения) не являются договорами, так как не направлены на установление или изменение прав и обязанностей и имеют единственную цель определить параметры участия в воспитании ребенка[100]. Однако, как верно замечает М. В. Громоздина, порядок осуществления обязанности по воспитанию вполне может быть предметом договора[101].
Соглашения также возможны между опекуном ребенка и проживающим родителем[102], между усыновителем и родителем (или родственниками умершего родителя), с которым на основании судебного акта в соответствии с нормами п. 36 ст. 137 СК РФ сохранена юридическая связь. В рамках дифференциации опеки могут появляться разновидности договора об опеке типа патроната, в том числе гостевого. В связи с последними изменениями законодательства о здравоохранении в части суррогатного материнства из «полуподполья» выйдут наконец варианты соответствующих соглашений. Акцентация внимания на проблеме охраны интересов (прежде всего имущественных) фактических супругов[103] также неизбежно приведет к специализированным договорам в этой области (по аналогии с брачным договором, соглашением о предоставлении материального содержания) и собственно к договору о партнерстве в фактическом браке (который, кстати, содержательно может охватить и только что означенные имущественные аспекты отношений). Что касается моносексуальных партнерств, их признания квазибрачными союзами или разновидностью фактических браков, равноправного обеспечения интересов этих партнеров в рамках de lege ferenda относительно традиционного конкубината, то мы неоднократно уже высказывались по этому поводу. И эти высказывания отнюдь не находятся в русле современной европейской тенденции[104].
Поименованные в семейном законе договоры также нуждаются в нормативной доработке. Так, весьма скудны и неконкретны правила, касающиеся соглашений об определении долей в общесупружеском имуществе, разделе совместной собственности, порядке пользования общим имуществом или имуществом каждого (одного) из супругов[105]. Некоторые авторы соглашение о разделе имущества и вовсе, вопреки указанию семейного закона (но благодаря его неопределенности), полагают видом брачного договора и настаивают на этом основании на обязательности его нотариального удостоверения[106]. Никаких, даже скудных, правил не установлено для соглашений о месте проживания ребенка, порядке общения с ним отдельно проживающего родителя, а также родственников. Определен лишь доминирующий критерий соответствие интересам ребенка, однако это и много, и мало одновременно: много для стратегии, мало для тактики согласительного процесса.
Поименованные в семейном законе договоры также нуждаются в нормативной доработке. Так, весьма скудны и неконкретны правила, касающиеся соглашений об определении долей в общесупружеском имуществе, разделе совместной собственности, порядке пользования общим имуществом или имуществом каждого (одного) из супругов[105]. Некоторые авторы соглашение о разделе имущества и вовсе, вопреки указанию семейного закона (но благодаря его неопределенности), полагают видом брачного договора и настаивают на этом основании на обязательности его нотариального удостоверения[106]. Никаких, даже скудных, правил не установлено для соглашений о месте проживания ребенка, порядке общения с ним отдельно проживающего родителя, а также родственников. Определен лишь доминирующий критерий соответствие интересам ребенка, однако это и много, и мало одновременно: много для стратегии, мало для тактики согласительного процесса.