КС РФ в Определении от 16 декабря 2002 г. № 282-0[6] указал, что отказ в судебной защите требований из соответствующих сделок может в ряде случаев оказаться в противоречии с принципом свободы предпринимательской деятельности, принципом свободы договоров, закрепленным в ст. 421 части первой ГК РФ. КС РФ отметил, что вопрос о том, является ли сделка пари или нормальной предпринимательской сделкой, должен решаться судом исходя из конкретных обстоятельств дела. По существу, КС РФ признал то, что законодательство не содержит признаков, которыми суды могут руководствоваться при вынесении такого решения, и указал на необходимость дальнейшего регулирования соответствующих отношений.
Такое регулирование осуществлено путем принятия Федерального закона от 26 января 2007 г. № 5-ФЗ[7] (т. е. уже после того, как издан комментируемый Закон), которым статья 1062 гл. 58 «Проведение игр и пари» части второй ГК РФ дополнена новым пунктом 2, устанавливающим, что:
на требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, правила названной главы не распространяются. Указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже;
требования, связанные с участием граждан в указанных в сделках, подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже.
Тем самым федеральный законодатель подтвердил, что расчетные производные финансовые инструменты соответствуют признакам алеаторных (основанных на риске) сделок, но обеспечил судебную защиту расчетным производным финансовым инструментам, совершенным определенными субъектами. Изложенное подтверждает актуальность такого предусмотренного в норме ч. 2 комментируемой статьи изъятия из сферы действия комментируемого Закона, как деятельность бирж. В то же время возникает вопрос об уточнении данного изъятия, поскольку расчетные производные финансовые инструменты, соответствующие признакам алеаторных сделок, могут заключаться и исполняться на внебиржевом срочном рынке.
Следует также отметить, что в проекте комментируемого Закона, в редакции, внесенной в Государственную Думу, и в редакции, принятой в первом чтении, указывалось, что действие Закона не распространяется на деятельность по организации и проведению лотерей, а также на деятельность, связанную с использованием игровых автоматов без денежных выигрышей. Однако уже при подготовке к рассмотрению законопроекта во втором чтении второе из указанных изъятий из сферы действия Закона заменено деятельностью бирж. Из этого следует, что согласно позиции федерального законодателя деятельность, связанная с использованием игровых автоматов без денежных выигрышей, к деятельности по организации и проведению азартных игр не относится.
Статья 2. Законодательство о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр
Правовое регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, а также может осуществляться принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными нормативными правовыми актами.
Комментируемая статья определяет систему нормативных правовых актов, в соответствии с которыми осуществляется правовое регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр.
Причем эта система нормативных правовых актов обозначена в наименовании комментируемой статьи (а вслед за этим и в ряде норм комментируемого Закона) как законодательство о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр (следует отметить, что при этом понятие «законодательство» использовано в широком его смысле, т. е. охватывающем не только непосредственно законодательные, но и иные нормативные правовые акты).
В комментируемой статье установлено, что правовое регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в соответствии со следующими актами:
Гражданский кодекс РФ;
комментируемый Закон;
другие федеральные законы;
законы субъектов РФ;
иные нормативные правовые акты, принятые в соответствии с комментируемым Законом.
Соответственно, определяя структуру законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр, комментируемая статья выделяет два уровня – акты федерального законодателя (среди которых прямо названы ГК РФ и комментируемый Закон) и акты законодателей субъектов РФ. Если исходить из того, что в соответствии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ гражданское законодательство относится к ведению России, то в этой структуре должен быть только один уровень – федеральный (на этом, в частности, настаивало Правовое управление Аппарата Государственной Думы при работе над законопроектом, см. заключение от 10 ноября 2006 г. № 2.2–1/3765[8]). Однако представляется, что необходимо учитывать и положение п. «к» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ, относящее административное законодательство к совместному ведению России и ее субъектов. Это конституционное положение и является основой для закрепления двух уровней – федерального и регионального – в системе актов, регулирующих деятельность по организации и проведению азартных игр.
Регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр Гражданским кодексом РФ подразумевает, прежде всего, то, что в его части второй содержится глава 58 «Проведение игр и пари». Кроме того, непосредственное отношение к такому регулированию имеет норма п. 2 ст. 928 гл. 48 «Страхование» части второй ГК РФ, устанавливающая, что не допускается страхование убытков от участия в играх, лотереях и пари.
Указанная глава 58 ГК РФ включает в себя только две статьи – 1062 и 1063, причем первая из указанных статей, посвященная требованиям, связанным с организацией игр и пари и участием в них, до недавнего времени содержала единственную норму. Согласно этой норме требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в п. 5 ст. 1063 ГК РФ (см. ниже). Как говорилось выше (см. комментарий к ст. 1 Закона), в соответствии с Федеральным законом от 26 января 2007 г. № 5-ФЗ ст. 1062 ГК РФ дополнена новым пунктом 2, разрешившим проблему судебной защиты прав и интересов сторон сделок, являющихся производными финансовыми инструментами.
Статья 1063 ГК РФ (в ред. Федерального закона «О лотереях»), регламентируя проведение лотерей, тотализаторов и иных игр государством и муниципальными образованиями или по их разрешению, предусматривает следующее:
отношения между организаторами лотерей, тотализаторов (взаимных пари) и других основанных на риске игр – Россией, субъектами РФ, муниципальными образованиями, лицами, а для лотерей – юридическими лицами, получившими от уполномоченного государственного или муниципального органа право на проведение таких игр в порядке, установленном законом, – и участниками игр основаны на договоре (п. 1);
в случаях, предусмотренных правилами организации игр, договор между организатором и участником игр оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции или иного документа, а также иным способом (п. 2);
предложение о заключении договора, предусмотренного пунктом
1 данной статьи, должно включать в себя условия о сроке проведения игр и порядке определения выигрыша и его размере. В случае отказа организатора игр от их проведения в установленный срок участники игр вправе требовать от их организатора возмещения понесенного из-за отмены игр или переноса их срока реального ущерба (п. 3);
лицам, которые в соответствии с условиями проведения лотереи, тотализатора или иных игр признаются выигравшими, должен быть выплачен организатором игр выигрыш в предусмотренных условиями проведения игр размере, форме (денежной или в натуре) и срок, а если срок в этих условиях не указан, не позднее 10 дней с момента определения результатов игр либо в иной срок, установленный законом (п. 4);
в случае неисполнения организатором игр указанной в п. 4 данной статьи обязанности участник, выигравший в лотерее, тотализаторе или иных играх, вправе требовать от организатора игр выплаты выигрыша, а также возмещения убытков, причиненных нарушением договора со стороны организатора (п. 5). Именно эти требования в соответствии с п. 1 ст. 1062 ГК РФ подлежат судебной защите.
Указания на «иной» способ и на «иной» срок включены в положения п. 2 и 4 данной статьи Федеральным законом «О лотереях». Соответственно, эти «иной» способ и «иной» срок регламентированы названным Законом.
Среди иных регулирующих деятельность по организации и проведению азартных игр федеральных законов, нежели ГК РФ и комментируемый Закон, следует назвать, прежде всего, Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности», который согласно п. 1 его ст. 1 регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности в соответствии с перечнем, предусмотренным п. 1 ст. 17 данного Закона. Также следует упомянуть о гл. 29 части второй НК РФ, определяющей порядок исчисления и уплаты налога на игорный бизнес.
Безусловно, актом (причем, одним из важнейших актов) законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр является Федеральный закон «О лотереях». Однако названный Закон регулирует отношения, не входящие в предмет регулирования комментируемого Закона (см. комментарий к ст. 1 Закона).
В отношении «иных» нормативных правовых актов, о которых говорится в комментируемой статье, необходимо отметить, что это акты также двух уровней – федерального и регионального. На федеральном уровне такими актами являются указы Президента РФ, постановления Правительства РФ и нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, а на региональном – нормативные правовые акты органов исполнительной власти субъектов РФ.
Издание Президентом РФ указов, как и распоряжений, предусмотрено ч. 1 ст. 90 Конституции РФ. Согласно ч. 2 указанной статьи указы и распоряжения Президента РФ обязательны для исполнения на всей территории России. Частью 3 этой же статьи установлено, что указы и распоряжения Президента РФ не должны противоречить Конституции РФ и федеральным законам. Нормативными правовыми актами являются только те указы Президента РФ, которые имеют нормативный характер.
Правительство РФ, как установлено в ч. 1 ст. 115 Конституции РФ, на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, нормативных указов Президента РФ издает постановления и распоряжения, обеспечивает их исполнение. Частью 2 указанной статьи установлено, что постановления и распоряжения Правительства РФ обязательны к исполнению в России. Постановления и распоряжения Правительства РФ в случае их противоречия Конституции РФ, федеральным законам и указам Президента РФ в соответствии с ч. 3 данной статьи могут быть отменены Президентом РФ. Статьей 23 Федерального конституционного закона от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации» (в ред. Федерального конституционного закона от 31 декабря 1997 г. № 3-ФКЗ)[9] установлено, что акты, имеющие нормативный характер, издаются в форме постановлений Правительства РФ. Акты по оперативным и другим текущим вопросам, не имеющие нормативного характера, издаются в форме распоряжений Правительства РФ.
Издание Правительством РФ постановлений по вопросам регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр прямо предусмотрено рядом норм комментируемого Закона. В частности, Правительством РФ:
устанавливаются состав и порядок представления организатором азартных игр сведений, необходимых для осуществления контроля за соблюдением требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр (ч. 3 ст. 6);
устанавливаются правила совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр (ч. 5 ст. 6);
могут быть установлены дополнительные требования к организаторам азартных игр (ч. 8 ст. 6);
определяются порядок создания и ликвидации игорных зон, а также их наименования, границы, иные параметры игорных зон (ч. 3 ст. 9);
определяется порядок выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (ч. 2 ст. 14);
могут быть установлены дополнительные требования к букмекерским конторам и тотализаторам (ч. 3 ст. 15).
Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти в соответствии с п. 1 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утв. постановлением Правительства РФ от 13 августа 1997 г. № 1009 (вред, постановления Правительства РФ от 7 июля 2006 г. № 418)[10], издаются на основе и во исполнение федеральных конституционных законов, федеральных законов, указов и распоряжений Президента РФ, постановлений и распоряжений Правительства РФ, а также по инициативе федеральных органов исполнительной власти в пределах их компетенции.
Согласно п. 2 названных Правил нормативные правовые акты издаются федеральными органами исполнительной власти в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений; издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается; структурные подразделения и территориальные органы федеральных органов исполнительной власти не вправе издавать нормативные правовые акты. В соответствии с п. 10 Правил нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций, имеющие межведомственный характер, независимо от срока их действия, в том числе акты, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, подлежат государственной регистрации. Государственная регистрация нормативных правовых актов, согласно п. 11 Правил, осуществляется Минюстом России, которое ведет Государственный реестр нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти. Разъяснения о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации утверждены приказом Минюста России от 4 мая 2007 г. № 88[11].