Кроме того, желание субъектов гражданских правоотношений избежать рассмотрения дела в суде иностранного государства, а следовательно, и свести к минимуму влияние вышеуказанных негативных моментов, возникающих при рассмотрении дела в суде иностранного государства, и способствовало поиску новых, экономичных, эффективных и простых методов урегулирования конфликтов.
Между тем преимущества альтернативного разрешения споров (АРС) особенно очевидны в сравнении с судебной формой защиты прав.
Главным достоинством АРС является, во-первых, их экономичность, а именно простота процедур, отсутствие жестких процессуальных и доказательственных правил избавляют стороны от излишних финансовых затрат, которые всегда сопутствуют судебному разбирательству; во-вторых, выигрыш во времени поскольку альтернативные процедуры урегулирования споров занимают от одного дня до нескольких месяцев, но не годы, как это случается в судебной системе, если дело проходит через все инстанции; в-третьих, возможность выбора посредника (арбитра, медиатора и т. д.) посредством которого будут разрешаться разногласия; в-четвертых, конфиденциальность разрешения споров (негласность самой процедуры и сохранение в тайне информации, полученной в ходе альтернативной процедуры); в-пятых, возможность для сторон самим контролировать процедуру разбирательства и ее результат, т. е. практически любая процедура заканчивается достижением взаимовыгодного соглашения, за исключением арбитража с его особенностями (состязательностью и обязательным решением).
Сразу выделим очевидные принципиальные отличия таких понятий, как «разрешение споров» и «урегулирование конфликтов», используемых в АРС.
Отметим, что представляют собой понятия «конфликт» и «спор».
Конфликт – столкновение, серьезное разногласие, спор[9].
Конфликт (лат. conflictus; англ. conflict) – столкновение, серьезное разногласие, спор; юридический конфликт – противоборство сторон (государств и их органов, общественных объединений, граждан) с целью противоправного изменения статуса и юридического состояния субъектов права[10].
Конфликт (лат. conflictus) – столкновение между спорящими несогласными сторонами[11].
Конфликт (лат. conflictus столкновение) – столкновение противоположных интересов, взглядов; серьезное разногласие, острый спор[12].
Конфликтом в международном частном праве следует определять такое состояние в положении участников международного невластного правоотношения, при котором наблюдается противостояние объективно расходящихся интересов, целей и юридически значимых действий сторон правоотношения. Международным коммерческим конфликтом следует считать сложный и неоднородный по своей природе специфический тип качественного взаимодействия, заключающийся в столкновении интересов участников международной коммерческой сделки, объединенных связями невластного (частного) характера, при распределении экономических (материальных и нематериальных) благ в международном коммерческом обороте[13].
Спор – 1) словесное состязание, обсуждение чего-нибудь, в котором каждый отстаивает свое мнение, свою правоту; 2) взаимное притязание на владение чем-нибудь, разрешаемое судом[14].
Спор – 1) взаимное пререкание, словесное (устное или письменное) состязание, в котором каждая из сторон отстаивает свое мнение, доказывает свою правоту; 2) взаимное притязание (обычно на суде) на обладание чем-нибудь[15].
В юридическом словаре Г. Блэка спор определяется как конфликт требований или прав, ставший предметом судебного разбирательства[16].
К. Каби в прилагаемом к своей книге «Вам не всегда нужен юрист, или Как разрешить юридический спор без судебного разбирательства» словаре указывает, что конфликт – это реальные противоречия между сторонами, основанные на требовании, просьбе одной стороны и их неудовлетворении другой стороной, а «спор» – это конфликт, в который одна или обе стороны вынужденно включены[17].
С точки зрения науки конфликтологии конфликт представляет собой проявление объективных или субъективных противоречий, выражающееся в противоборстве их носителей (сторон)[18].
Однако, как полагает Е.И. Носырева, не всякий конфликт является спором. Если противоречия игнорируются, спор не возникает. Он проявляется тогда, когда противоречия создают такую неопределенность в отношениях или такие препятствия в реализации прав, которые ни одна из сторон своей волей не может преодолеть и потому для их устранения требуется либо взаимодействие обеих сторон, либо вмешательство третьей стороны. Иными словами, спор представляет собой определенную стадию в развитии конфликта. Как общее состояние противоборства между сторонами, спор состоит из совокупности разногласий. Таким образом, конфликт, спор, разногласия представляют собой цепь последовательно взаимосвязанных состояний[19].
Как отмечает Д.Л. Давыденко, конфликт – прежде всего понятие философское, социологическое и психологическое. Это слово означает противоречие между людьми или их группами и сообществами (не обязательно по поводу их юридически закрепленных прав). Спор – внешнее и формальное проявление конфликта: стороны выдвигают взаимные претензии либо одна сторона заявляет о своем праве и выдвигает определенное требование, а другая отрицает у первой наличие такого права и отказывает в удовлетворении данного требования[20].
Конкретизируя взгляд Д.Л. Давыденко, Г.В. Севастьянов, указывает, что конфликт – это «… разногласия сторон, которые они не пытаются урегулировать, т. е. своего рода “статичная стадия” протекания и развития (эскалации) разногласий в смысле отсутствия попыток конфликтующих урегулировать разногласие самостоятельно либо с привлечением третьей стороны, содействующей его урегулированию. В отличие от конфликта категория “спор” связана с конкретными активными действиями сторон по урегулированию или разрешению разногласий, выражающимися, например, в направлении друг другу претензий, согласовании порядка урегулирования или разрешения правового конфликта. Тем самым понятие “спор” показывает переход конфликта в более продуктивную, “динамичную” стадию, связанную с попытками его урегулирования сторонами самостоятельно либо с применением способов урегулирования конфликтов или разрешения споров, в том числе АРС»[21].
Итак, «разрешение споров» представляет собой применение (например, третейским судом) правовых норм и вынесение обязательного для сторон решения, основанного на законодательных актах государства и (или) нормах международно-правовых актов. Речь в данном случае идет о третейском разбирательстве и международном коммерческом арбитраже.
Что касается «урегулирования конфликта», то здесь очевидна связь с достижением компромисса путем ведения переговоров, когда стороны самостоятельно вырабатывают соглашение об урегулировании конфликта либо это может происходить с участием переговорщика, посредника, медиатора.
Кроме того, в случае «разрешения спора» конфликт сторон сохраняется, поскольку возможны случаи, когда разрешение спора устроит только одну сторону, которая выиграла дело, либо не устроит обе стороны, так как само решение принимается не сторонами спора, а правоприменительным органом.
При «урегулировании конфликта» решение принимается самими сторонами конфликта, которые самостоятельно определяют перспективу своих отношений, заключая соглашение об урегулировании спора, т. е. разрешение конфликта происходит тогда, когда он прекращается в результате прямого взаимодействия сторон или с участием третьей стороны, на основе анализа причин и содержания разногласий, направленного на максимальное сближение позиций и достижение соглашения относительно наилучших способов удовлетворения противоположных интересов[22].
Таким образом, понятие «разрешение спора» допускает возможность сохранения конфликтных отношений сторон, например, это может выражаться в отказе от добровольного исполнения судебных решений или прекращении дальнейших партнерских отношений между сторонами, а «урегулирование конфликта», наоборот, должно приводить к прекращению конфликта, более активному добровольному исполнению сторонами взятых на себя обязательств, что приводит к сохранению партнерских отношений сторон.
Итак, в самом сочетании слов «альтернативное разрешение споров» заложен смысл того, что существует целый комплекс механизмов разрешения противоречий, который во многих случаях может заменить собой, ввиду своей высокой эффективности и гибкости, традиционные методы урегулирования конфликтных ситуаций. Как отмечает М.В. Гвоздарева, «…система АРС использует все лучшее, что наработало человечество для преодоления различных противоречий, споров и конфликтов, зачастую ведущих к затяжной и бессмысленной конфронтации, потере репутации, непредсказуемым последствиям, а также затратам ресурсов, которые можно использовать более эффективно»[23].
Термин «альтернативное разрешение споров» (alternative dispute resolution – ADR) впервые появился в США в 60-е гг. XX века, когда американская судебная система оказалась в кризисе. Компании и юридические фирмы испытали различные способы урегулирования споров, в том числе и те, которые не были известны ранее, и внедрили их в деловую практику. Примирительные процедуры стали рассматриваться как более эффективная альтернатива судебной системе. Большую популярность приобрел арбитраж (третейское разбирательство), однако и он обладал рядом недостатков, свойственных судебной системе, таких как дороговизна и длительность процедуры, отчуждение самих сторон от решения их проблемы, а также отрицательное воздействие на отношения сторон и ограниченный характер возможных условий разрешения спора, редко соответствующий интересам сторон[24].
Активное развитие АРС в США стало возможным благодаря признанию взаимосвязанных факторов:
признание правосудия как наивысшей формы защиты прав во всех сферах правового регулирования и исторически сложившиеся традиции обращения к суду за справедливостью;
перегруженность судов гражданскими делами и ослабление эффективности их деятельности;
заинтересованность судейского корпуса в освобождении судов от значительного числа мелких гражданско-правовых споров с тем, чтобы сосредоточить свои усилия на рассмотрении уголовных дел, крупных гражданских, а также дел, связанных с защитой конституционных прав;
сложное структурное построение судебной системы и состязательный характер судопроизводства, требующие обязательного участия профессиональных юристов, и, соответственно, увеличивающие судебные расходы для участников спора;
наличие в самой судебной системе звена (суды мелких исков), которое по своим качествам существенно отличается от традиционного правосудия и подтверждает целесообразность дифференциации процедур на полномасштабные и альтернативные;
специфика доказательственного права американского гражданского процесса, предопределяющая возможность получения полной информации об обстоятельствах дела до его возбуждения в суде или до начала судебного разбирательства и создающая предпосылки для достижения компромисса, мирного урегулирования спора без вмешательства суда;
значимость юридических профессий в американской обществе, высокая степень их корпоративности, позволяющие влиять на развитие права в целом и, в частности, обеспечивать поддержку и продвижение всех прогрессивных начинаний, связанных с совершенствованием как судебных, так и несудебных процедур разрешения правовых споров[25].
Между тем ориентация на развитие несудебных форм характерна не только для США.
В Канаде формы альтернативного разрешения споров присутствуют в течение 200 лет[26], так как уже первые поселенцы, прибывшие в Канаду из Великобритании и Европы, принесли с собой методы разрешения споров, используемые в этих странах, в основном третейский суд. Однако традиционно основное количество споров рассматривалось государственным судом. По мере роста количества дел, увеличения нагрузки на суды и возрастания судебных издержек сторон начался поиск более совершенных способов разрешения этих споров.
В Канаде третейские судьи и посредники, как правило, практикуют в конкретной области спора, например, некоторые принимают назначение только при спорах в области трудовых или земельных отношений. Посредничество и третейский суд признаются прибегающими к ним сторонами такими методами урегулирования споров, которые позволяют сторонам поддерживать деловые отношения и в будущем. С 1980-х годов начался рост использования способов альтернативного разрешения споров.
Законодательство, устанавливающее уровень необходимого опыта и знаний для работы третейским судьей или посредником, в Канаде отсутствует. Для выполнения такого рода работы может быть нанят любой человек. При проблеме выделения критериев для избрания посредником или судьей проявилась проблема особой специфики в разных районах страны – наличие в провинциях и территориях собственного законодательства. В 1974 г. небольшая группа третейских судей из Торонто провела встречу, на которой был сформирован Канадский Институт арбитража (КИА). Его целью была названа разработка системы определения компетенции третейских судей и побуждение вовлеченных в спор сторон более широко использовать АРС. Затем был открыт Национальный Институт арбитража, основными задачами которого назывались: 1) объединение людей со схожими интересами и задачами; 2) предоставление всем членам Института равных прав; 3) наличие плана финансирования деятельности Института; 4) избрание добровольных лидеров на основании демократического процесса; 5) принятие устава, разработанного членами института; 6) установление требований вступления в члены; 7) предоставление членам различных возможностей и их участие в программах, отвечающих их нуждам; 8) увеличение численности членов для более широкой поддержки поставленных Институтом целей.
К началу 80-х годов на собраниях Института присутствовали представители других регионов, а в 1984 г. Институт стал национальной группой и был избран его президент. Региональные офисы Института были открыты по всей Канаде как отделения Института для предоставления услуг национальным членам, проживающим в каждом регионе. В тех провинциях, где региональные группы уже были сформированы, им предоставили возможность стать региональными офисами, которые функционируют в соответствии с регламентом КИА и поддерживают его цели.
К 1988 г. в Канаде стал наблюдаться растущий спрос на посредников, программы обучения посредничеству и стандарты посредничества. Институт стал называться Канадский Институт арбитража и посредничества (КИАП) и стал вести работу по разработке новых программ обучения посредничеству.
В настоящее время КИАП работает в направлении разработки стандартов и обучения как третейскому суду, так и посредничеству, проводит обучение процессу третейского суда и посредничеству в области коммерческих споров. После включения программ посредничества к 1993 г. численность КИАП по всей Канаде выросла до 1800 человек.