Современные исследователи, за редким исключением (Юлиус Бардах, Макс Рейнштейн), признают добровольность обязательным условием рецепции (И. А. Покровский, Фриц Прингсхайм, В. А. Томсинов). В то же время насильственное внедрение норм права в колониях или на оккупированных территориях может дать импульс к последующему усвоению навязанного права после ухода завоевателей, о чем свидетельствует сохранение значительной части права метрополий в бывших колониях, а также использование Французского гражданского кодекса 1804 г. (далее – ФГК) в подчиненных Франции государствах и территориях после свержения Наполеона.
Спорным остается объем возможной рецепции иноземного права. Большинство исследователей (со ссылкой на исторический опыт) считают возможным заимствование только какой-то части чужого права (отдельные нормы, институты, терминология). Сторонники концепции «юридического транспланта», напротив, «в целом» не признают каких-либо ограничений по объему и предмету «трансплантации» и ссылаются на примеры заимствования целых кодексов (в частности, ФГК).
Процесс рецепции не поддается описанию в рамках единой модели ввиду его крайней вариативности. По времени он может растянуться на период от нескольких лет до нескольких столетий. С большой долей условности ученые выделяют несколько стадий данного процесса. На начальной стадии определяется подходящий объект рецепции. Далее происходит его изучение и теоретическое осмысление, что может сопровождаться расширительным или ограничительным толкованием заимствуемых норм, дискуссией о целесообразности их восприятия, а также выявлением сходств и различий между институтами действующего национального и иноземного права.
Внимание правоведов к проблеме восприятия элементов чужого права объясняется распространенностью этого процесса в истории и современности. По словам шотландского историка права А. Ватсона, к концу XX в. заимствование стало одной из наиболее часто встречающихся форм юридического развития на национальном и наднациональном уровнях, что, в свою очередь, обусловлено беспрецедентным размахом межнационального обмена товарами и идеями в эпоху глобализации.
В качестве наиболее известных примеров заимствования чужих норм можно назвать: из древней истории – Моисеево законодательство с текстуальными совпадениями из Законов Хаммурапи, опыт древнегреческих законодателей в Законах XII Таблиц Древнего Рима; из Новой истории – ФГК в странах Западной Европы XIX в., проект Германского гражданского уложения в Японии, швейцарское гражданское законодательство в Турции XX в. Из недавних примеров – Гражданский кодекс РФ в Армении.
Рецепция римского права (в том числе основанного на нем ius commune) в Средние века и Новое время в целом также представляла собой заимствование правил, сформулированных в рамках иной правовой системы, существовавшей во II–VI вв. в Римской империи (с V в. в Восточной Римской империи). Данный процесс также предполагал ряд условий, выделенных компаративистами для заимствования права в современную эпоху: сопоставимый уровень развития торговых отношений, чувство культурной общности между народом, породившим нормы, и обществами-реципиентами, признание превосходства заимствуемых правил над прежними заменяемыми или дополняемыми нормами, а также их добровольное сознательное использование в целях совершенствования правового регулирования.
Однако от приведенных выше примеров рецепция римского права отличается несколькими важными особенностями. Во-первых, объектом заимствования было не действующее, а «мертвое» право II–VI вв., не применявшееся на Западе с V в. и в основной своей части неизвестное вплоть до юридического возрождения XII в. Указанное обстоятельство исключало возможность как наблюдать заимствуемые нормы в действии, так и сколько-нибудь полно воссоздать позднеримский механизм правового регулирования (в отсутствие представлений об историческом развитии права).
Во-вторых, сопоставимый уровень развития производительных сил поздней Античности и зрелого Средневековья не означал тождества социально-экономического уклада. Западноевропейское общество в момент основания Болонской школы было и еще долго оставалось преимущественно феодальным и сословным, политически раздробленным на большие и малые государственные образования, социально разделенным феодальной иерархией, сословной структурой, а также городскими гильдиями и цехами.
В-третьих, следует учитывать особенности средневекового мировоззрения по сравнению с античным. Римское право возрождалось в условиях крайне религиозного, традиционного, даже косного общества. Основным способом научного познания окружающего мира в нем вплоть до научной революции XVII в. оставалась схоластика. Под ее влиянием ученые искали истину не в жизни, а в древних авторитетных текстах. Причем в случае расхождения текста с эмпирическим знанием следовало отдавать предпочтение тексту. В теологии преклонялись перед Священным Писанием, в философии – перед трактатами Аристотеля, в юриспруденции же «писаным разумом» на все времена стал Свод Юстиниана.
Впрочем, в Средние века не только университетское образование и науки, но и грамота были доступны единицам. Несмотря на чувство преемственности с древнеримским миром, западноевропейское общество жило иными ценностями и приоритетами и проецировало их на Античность подобно средневековым живописцам, изображавшим сцены из жизни Иисуса Христа в привычной (и как будто единственно возможной) для жителей XIII–XIV вв. обстановке.
В политической жизни наиболее ярким анахронизмом, несомненно, являлась (Священная) Римская империя, восстановленная сначала победоносным королем франков Карлом Великим в 800 г., а затем германским королем Оттоном Великим в 962 г. Название данного государственного образования объясняется тем, что ее правители считали себя полноправными преемниками римских императоров.
Юридические трактаты итальянских комментаторов также обнаруживают либо незнание, либо пренебрежение исторической дистанцией между греко-римской и средневековой западной цивилизациями. Разумеется, этот фактор способствовал популяризации римского права, но не восстановлению подлинного смысла высказываний римских юристов.
В-четвертых, важной особенностью рецепции римского права является долгий подготовительный этап теоретического изучения Свода Юстиниана. Перечисленные отличия средневекового общества от позднеантичного препятствовали непосредственному применению текстов II–VI вв. даже в XII столетии и тем более позднее. Смысл теоретического изучения Свода в университетах Северной Италии и Южной Франции заключался именно в создании адаптированной системы правил ius commune на основе римских юридических текстов, переосмысленных посредством схоластической методологии в контексте средневековых культурных ценностей. Только после указанной адаптации стало возможным использование Юстиниановых текстов на практике и их распространение по странам Западной Европы.
В-пятых, не следует забывать, что объектом рецепции были не современные кодексы, сборники абстрактных правил, а сложный казуистический материал Свода Юстиниана. Фрагменты высказываний римских юристов и распоряжения императоров в большинстве своем тесно связаны с конкретными правовыми спорами и, будучи включенными в Дигесты или Кодекс византийскими юристами VI в., оказались вырванными из контекста. Дигесты, составленные из сокращенных и скорректированных высказываний нескольких десятков правоведов I–III вв., в особенности сложны для понимания. Их мозаичный и зачастую противоречивый материал ставил в тупик не одно поколение ученых правоведов, юристов-практиков и судей Западной Европы.
В-шестых, в результате переосмысления и схоластической обработки текст Свода цивильного права приобрел именно то значение, которое в него вкладывало «общее мнение докторов права», зафиксированное в суммах, комментариях, экспертных заключениях и другой научной литературе той эпохи. Официально в процессе рецепции Юстинианов Свод получал значение субсидиарного источника права, к которому обращались для восполнения пробелов местного права. В действительности же на основе Свода в Западной Европе с XII в. формировалась не известная римскому праву юридическая доктрина, ставшая самостоятельным источником цивильного (частного) права и ведущим фактором его развития вплоть до эпохи Просвещения и первых кодификаций гражданского права в конце XVIII в.
Учитывая отмеченные выше особенности, затруднительно сформулировать исчерпывающее определение рецепции римского права. Директор Института истории европейского права (Франкфурт-на-Майне) Гельмут Коинг верно отметил, что речь идет о сложном историческом процессе, который на протяжении XIII–XVIII вв. привел к практическому применению концепций, принципов, правил и методов ius commune в большинстве стран Западной Европы. В сочетании теоретического изучения источников римского права и практического применения научной доктрины суть рецепции также усматривает немецкий ученый итальянского происхождения Филиппо Раньери.
Другой немецкий историк права Франц Виакер смыслом рецепции считал не столько распространение в Западной и Центральной Европе адаптированных средневековыми комментаторами правил Свода Юстиниана, сколько неоспоримое интеллектуальное (научное) и социальное влияние права на значимые сферы публичной жизни. Под интеллектуальным доминированием ученый понимает утверждение в правотворчестве и правоприменительной практике научных концепций, методов и подходов, разработанных в процессе создания ius commune в западноевропейских университетах XII–XIV вв., т. е. новой правовой науки Западной Европы. Социальное доминирование проявилось в том, что большинство важных должностей в сфере государственного и местного управления и судопроизводства постепенно заняли лица, обученные науке ius commune в университетской среде.
Американский историк права Г. Берман указывал на важность рецепции римского права и основанной на нем юридической науки для формирования западной традиции права. Большинство основных признаков данной традиции прямо или косвенно связаны с переосмыслением древнеримского правового наследия (см. разд. 1.1).
Позиции ведущих немецких историков права особенно показательны, ведь в XIX в. именно немецкие ученые ввели в научный оборот термин «рецепция». Причем тогда его связь с римским правом была настолько сильна, что правоведы, говоря о рецепции, подразумевали в первую очередь римское право и уж потом примеры из позднейшей истории. Иными словами, рецепция римского права считалась классическим примером рецепции как таковой.
Термин «рецепция» появляется в работах немецких ученых второй половины XIX в. как отклик на оживленные научные споры между сторонниками романизации германского права (К. Шмит, Моддерман, Г. Белов) и его противниками (О. фон Гирке, К. фон Амира, К. Маурер, А. Хойслер). К этой эпохе относится высокопарная фраза Р. фон Иеринга в упомянутой выше работе: «Рим трижды завоевал мир: один раз – мечом, другой раз – крестом и третий раз – правом».
Вслед за немецкоязычной историографией работы по рецепции стали появляться в отечественной науке. Среди них следует выделить монографии С. А. Муромцева «Рецепция римского права» (1886) и П. Г. Виноградова «Римское право в средневековой Европе» (1910), учебник И. А. Покровского «История римского права» (1913).
В то же время термин «рецепция» крайне редко используется в историко-правовой (а не компаративистской) литературе на французском, итальянском, английском языках. Вероятно, причинами тому стали как языковые особенности, так и отсутствие научного противоборства между романистами и «националистами». Например, слово «reception» в английском и романских языках имеет массу бытовых значений и потому мало подходит на роль юридического термина. Кроме того, историки права XIX в. и далее предпочитали использовать иные термины: «обновление» (М. Жиро), «возрождение» (П. Виоле, Э. Глассон, А. Жиффар, Ж. Эллюль, Ф. Калассо и даже немецкий романист Ф. фон Савиньи (!)), «проникновение» (М.-Л. Карлэн). В редких случаях исследователи сознательно подчеркивают разницу между «проникновением» римского права на Юг Франции и его «рецепцией» в Германии (Р. Обена).
Суть рецепции раскрывается через ее этапы. Сразу оговоримся: в литературе нередко выделяют так называемый варварский период рецепции римского права на Западе от падения Западной Римской империи до возрождения правовой науки в Болонской школе XII в. По существу, речь идет об остаточном действии постклассического римского права в качестве обычного права романизированного населения вновь образованных германских государств.
Новые властители считали естественным, что германцы живут и судятся по своим обычаям, а римляне – по своим (принцип «личного закона»). Более того, германские короли санкционировали составление сборников «римских законов» для лучшего управления романизированным населением, которое по численности превосходило германцев во многих регионах на юге и юго-западе Западной Европы. Таковы «Римский закон вестготов», известный также как «Бревиарий» (краткое изложение) Алариха II (Lex Romana Visigothorum, 506 г.) на Пиренейском полуострове, «Эдикт Теодориха» в Италии (Edictum Theodorici, 511 г.), «Римский закон бургундов» (Lex Romana Burgundionum, 517 г.). Эти и другие сборники составлены преимущественно из источников римского права постклассического периода, прежде всего сборников императорских конституций II–V вв. (кодексы Григориана, Гермогениана и Феодосия II).
Влияние римского права на записи германского племенного права ограничивалось заимствованием отдельных элементов античного юридического наследия. Например, следы этого влияния исследователи усматривают в выборе латинского языка и некоторой терминологии для записи обычаев салических франков (Салическая правда).
Нет никаких оснований говорить о сколько-нибудь значительном преобразовании действующего права для романизированного и тем более для германского населения на древнеримской основе. В раннесредневековом западном обществе не было ни специалистов-правоведов, чтобы удержать юриспруденцию от деградации (вплоть до полной утраты четкости терминологии, смешения видов договоров, собственности и владения, искажения имен римских юристов, а также низкого качества копий источников), ни текстов Дигест, Кодекса и Институций Юстиниана. Формально эти законодательные акты действовали очень непродолжительное время лишь на территории Италии на основании торжественной конституции («прагматической санкции») самого Юстиниана, принятой в 554 г. после присоединения Апеннинского полуострова к Восточной Римской империи, и до вторжения лангобардов, вытеснивших византийцев с основной его территории к концу VII в.
Остатки античного юридического знания выживали не в специальных правовых школах (их существование в период с VI по XI в. на Западе не имеет надежных подтверждений в источниках), а благодаря преподаванию античной риторики в светских школах «свободных» искусств в Италии (как наиболее романизированной области Западной Европы) и монастырских школах за пределами Апеннинского полуострова. «Свободные» (т. е. достойные свободного человека в греко-римском мире) искусства включали мастерство слова (грамматика и риторика), мышления (диалектика) и числа (арифметика, геометрия, астрономия, музыка). В рамках риторики преподавалось судебное красноречие и основы знаний о праве, разумеется, римском, но из Институций и Кодекса, а не Дигест Юстиниана. Римская Церковь руководствовалась римским правом не только потому, что досталась средневековому миру в наследство от поздней Античности, но и потому, что именно в нем находила опору для своих имущественных прав и привилегий.