Пережитый Августином поворот высветил в учении о «вечном законе» два возможных пути развития для последующей традиции: рациональное, согласно которому порядок божественного творения частично доступен человеческому разуму (в определенной мере нашло свое выражение в учении Фомы Аквинского[263]), и волюнтаристское, согласно которому вечный закон (но не естественное право, которое имеет принципиально иную природу[264]) – это выражение чистой воли Бога (отчасти выражено у Дунса Скота, полнее – у Уильяма Оккама)[265]. Римо-католические авторы будут отдавать предпочтение первому варианту (неотомизм будет толковать естественное право как рационалистическое отражение божественного порядка)[266], протестантские авторы, вслед за Лютером и Кальвином, будут отдавать предпочтение второму[267]. Соответственно с этим разделением католические теологи и правоведы будут в качестве источника права рассматривать не только Писание, но и природу (в том числе природу человека), в силу чего они будут отстаивать принципы естественного права. Протестантские же теологи и правоведы, исходя из положения, что испорченность человеческой природы и ограниченность разумных способностей человека не позволяют ему адекватно осмыслить не только Божий замысел, но даже и природу (в том числе собственную), будут настаивать на том, что нормы права должны выводиться только из «Божественного права» – непосредственно из Писания[268], соответственно к естественному праву они будут относиться скептически или вовсе отрицать его существование.
Несмотря на захватывающий драматизм дальнейшего развития христианского учения о праве как о выражении воли Божьей, нам придется здесь остановиться. В центре нашего внимания находится проблема источника права, а после установления в качестве источника Бога – последующая традиция; ни Фома Аквинский, ни Уильям Оккам, ни Мартин Лютер, ни теологи ХХ века не внесли и не могли внести существенных нововведений относительно этой стороны вопроса[269]. Главным предметом их внимания оставалась проблема содержания норм божественного закона, а также их толкования и применения в современной социальной практике, плюс соответствие существующего позитивного права божественным нормам. В качестве оправдания беглости нашего изложения можно указать на тот факт, что великолепной правовой конструкции, предложенной Фомой Аквинским, посвящена огромная литература в значительной мере доступная сегодня. Естественное право именно в томистском понимании (конечно, с небольшими модификациями) по сей день остается составной частью социального учения католической церкви. Именно на учении о праве Фомы Аквинского будут основываться при толковании вопросов права и морали римо-католические теологи и философы ХХ века – О. фон Нелль-Бройнинг, Г. Гундлах, Э. Велти, И. Месснер, И. Конгар, Ч. Дэвис, Г. Кюнг, Ж. Маритен, Э. Жильсон и др. Подход к проблемам права Фомы Аквинского, переосмысленный и модернизированный, ляжет в основу папских энциклик 1891, 1931, 1950, 1961 и 1963 годов[270], а также решений II Ватиканского собора.
Этой римо-католической традиции едва ли уступит в обстоятельности и объеме традиция протестантская. Кроме того, изучение таких фигур, как Мартин Лютер и Жан Кальвин, будет привлекать не только теологов, но и историков, философов, юристов. Здесь, по понятным причинам, не будет единства и последовательности, присущих католической традиции[271], но в обстоятельности и глубине такие авторы, как В. Паненнберг, К. Барт, П. Тиллих, братья Р. и Х.Р. Нибур, Г. Песес-Барба Мартинес, П. Зигмунд и др., возможно, даже превзойдут своих римско-католических оппонентов. Едва ли стоит напоминать, что две потрясшие в ХХ веке Европу войны в значительной мере оживили интерес теологов к вопросам права и тем самым усилили оппозицию конфессий в частных вопросах. Было разработано несколько замечательных учений о праве, но тезис о Боге как о первоначальном источнике права оставался неизменным – да и что в нем можно было бы изменить?
По моему мнению, тезис о божественном происхождении права логически опровергнуть нельзя. Единственным возможным способом опровержения его могло бы служить только Новое Откровение, в котором сам Бог отрицал бы свою причастность к созданию права. Но и в этом случае сохранялись бы возможности для приверженцев прежней точки зрения – можно было бы, к примеру, усомниться в подлинности этого Откровения и т. д.
Тезис о божественном происхождении права нам придется в данной работе отвергнуть. Во-первых, он ничего не сообщает о сущности права (кроме указания на источник): даже в рамках христианского мира остается неясным, является ли основой божественного права одна лишь воля Бога или оно основано на универсальном безличном разуме (т. е. в какой мере оно доступно нашему разуму, так как у Бога разум и воля нераздельно соединены). Во-вторых, неясной остается сфера его распространения – захватывает оно естественное право или нет, тем более – как оно относится к позитивному. Ведь даже самые твердые сторонники божественного источника права не считают возможным буквально соблюдать все до единого нормы и требования, выраженные в Новом Завете (и тем более в Ветхом). Наконец, в-третьих, неясно, как мы должны при принятии подобной позиции относиться к наличию права у язычников или других конфессий (культур).
Идея, что право не просто «придумано» людьми для повседневных нужд, а имеет высшее происхождение, свойственна едва ли не всем культурам. Это не может быть случайностью, и недостаточно объяснить его изначальной примитивностью народов или силой традиционной веры. Широта распространения подобного убеждения (при всех расхождениях в конкретных нормах и обстоятельствах) – фактор серьезный, и с ним следует считаться исследователю вне зависимости от наличия/отсутствия у него веры.
4.2. Право силы
Мысль о том, что источником права является сила – едва ли не такая же древняя, как и мысль о его божественном происхождении. Здесь также наличествует огромное количество вариантов, степеней и оттенков. В чистом, прямолинейном варианте мы можем найти выражение подобной позиции в словах, которые Шекспир вкладывает в уста Ричарда III:
Согласно Плутарху, вождь галлов Бренн сказал, что они следуют «древнейшему из законов, который отдает сильному имущество слабого и которому подчиняются все, начиная с бога и кончая диким зверем. Да, ибо даже звери от природы таковы, что сильные стремятся владеть большим, нежели слабые» [Plut. Camillus, 17.6; Плутарх, т. I, c. 177].
В философии мы опять-таки находим выражение этой позиции прежде всего у Платона. Он касается этой темы несколько раз и рассматривает ее с разных сторон. В «Горгии» софист Калликл говорит: «…По-моему законы как раз устанавливают слабосильные, а их большинство. (…) Но сама природа, я думаю, провозглашает, что это справедливо – когда лучший выше худшего и сильный выше слабого. Что это так, видно во всем и повсюду и у животных, и у людей – если взглянуть на города и народы в целом, – видно, что принцип справедливости таков: сильный повелевает слабым и стоит выше слабого. По какому праву Ксеркс двинулся походом на Грецию, а его отец – на скифов? (Таких примеров можно привести без числа!) Подобные люди, думаю я, действуют в согласии с самою природою права и – клянусь Зевсом! – в согласии с законом самой природы, хотя она может и не совпадать с законом, какой устанавливаем мы… (ἀλλ᾽ οἶμαι οἱ τιϑέμενοι τοὺς νόμους οἱ ἀσϑενεῖς ἄνϑρωποί εἰσιν καὶ οἱ πολλοί. (…) ἡ δέ γε οἶμαι φύσις αὐτὴ ἀποφαίνει αὐτό, ὅτι δίκαιόν ἐστιν τὸν ἀμείνω τοῦ χείρονος πλέον ἔχειν καὶ τὸν δυνατώτερον τοῦ ἀδυνατωτέρου. δηλοῖ δὲ ταῦτα πολλαχοῦ ὅτι οὕτως ἔχει, καὶ ἐν τοῖς ἄλλοις ζῴοις καὶ τῶν ἀνϑρώπων ἐν ὅλαις ταῖς πόλεσι καὶ τοῖς γένεσιν, ὅτι οὕτω τὸ δίκαιον κέκριται, τὸν κρείττω τοῦ ἥττονος ἄρχειν καὶ πλέον ἔχειν. ἐπεὶ ποίῳ δικαίῳ χρώμενος Ξέρξης ἐπὶ τὴν Ἑλλάδα ἐστράτευσεν ἢ ὁ πατὴρ αὐτοῦ ἐπὶ Σκύϑας; ἢ ἄλλα μυρία ἄν τις ἔχοι τοιαῦτα λέγειν. ἀλλ᾽ οἶμαι οὗτοι κατὰ φύσιν τὴν τοῦ δικαίου ταῦτα πράττουσιν, καὶ ναὶ μὰ Δία κατὰ νόμον γε τὸν τῆς φύσεως, οὐ μέντοι ἴσως κατὰ τοῦτον ὃν ἡμεῖς τιϑέμεϑα…)» [Gor., 483b – e][273]. Как нетрудно заметить, Ричард у Шекспира воспроизводит это рассуждение Калликла. Позже общую логику его рассуждений воспроизведет петербургский студент Родион Раскольников, созданный Достоевским.
Куда большее распространение получила позиция, вложенная Платоном в уста софиста Фрасимаха в первой книге «Государства»: «Справедливость, утверждаю я, это то, что пригодно сильнейшему (ϕημὶ γὰρ ἐγὼ εἶναι τὸ δίκαιον οὐκ ἄλλο τι ἢ τὸ τοῦ κρείττονος συμϕέρον)» [Ibid., 338c][274]. Отметим, что здесь употреблен термин δίκαιον, который означает как «справедливость», так и «право». Что речь идет о справедливости в правовом измерении, ясно из последующих слов: «Устанавливает же законы всякая власть в свою пользу: демократия – демократические законы, тирания – тиранические, так же и в остальных случаях. Установив законы, объявляют их справедливыми для подвластных – это и есть как раз то, что полезно властям, а преступающего их карают как нарушителя законов и справедливости (τίϑεται δέ γε τοὺς νόμους ἑκάστη ἡ ἀρχὴ πρὸς τὸ αὑτῇ συμφέρον, δημοκρατία μὲν δημοκρατικούς, τυραννὶς δὲ τυραννικούς, καὶ αἱ ἄλλαι οὕτως: ϑέμεναι δὲ ἀπέφηναν τοῦτο δίκαιον τοῖς ἀρχομένοις εἶναι, τὸ σφίσι συμφέρον, καὶ τὸν τούτου ἐκβαίνοντα κολάζουσιν ὡς παρανομοῦντά τε καὶ ἀδικοῦντα)» [Ibid., 338е][275].
Фрасимах здесь отстаивает более сильную позицию, чем Калликл, так как возражения Сократа последнему строились как раз на том, что даже слабое большинство сильнее одного самого сильного, а значит, законы устанавливают сильные, а не слабые. Но таким образом можно оправдать любые правовые установления, что вполне логично утверждает Фрасимах. На этот раз Сократ в качестве возражения будет указывать на идею справедливости.
В платоновском Фрасимахе (вопрос о взглядах исторического Фрасимаха достаточно спорен[276]) видели предшественника Н. Макиавелли и Ф. Ницше, если говорить о философской теории, и многих других (действительно, примеров без числа!), если говорить о тех, кто обосновывал или оправдывал свои действия подобным образом. Но так как нас интересует сущность права в этих рассуждениях, то нам следует точно различать саму теорию права и отношение к ней. Макиавелли и Ницше разделяют отношение Фрасимаха[277], но не его теорию. Они, скорее, выражают сожаление относительно того, что существующее право и положение дел не является таковым, и каждый из них по-своему ищет путь к установлению господства сильного – как подлинного права. Они предлагают своего рода пособия: как стать сильнейшим. Если говорить совсем строго, то в отношении их работ нужно различать два значения понятия «сила»: Макиавелли и Ницше признают соответствие существующего права интересам большинства, признают силу этого большинства (скорее как «засилье»), но полагают подлинную силу совершенно иной, только Макиавелли исходит из политического результата, а Ницше – из духовного.
В отношении же самой теории к Фрасимаху гораздо ближе Маркс, философы-анархисты и даже такой мыслитель, как Лев Толстой, хотя ни один из названных не разделяет позиции в отношении права, которую занимает изображенный Платоном софист. При совершенно различных исходных философских установках эти мыслители единодушны в том, что «правом в действительности называется для людей, имеющих власть, разрешение, даваемое ими самим себе, заставлять людей, над которыми они имеют власть, делать то, что им – властвующим, выгодно, для подвластных же правом называется разрешение делать все то, что им не запрещено»[278]. Совпадение мнений столь разных мыслителей, как софист Фрасимах, материалист К. Маркс, индивидуалист М. Штирнер, анархисты У. Годвин, П.Ж. Прудон, М.А. Бакунин, П.А. Кропоткин, Б.Р. Тэкер, христианин Толстой (и список без труда может быть продолжен) наводит на размышления.
Положение о том, что право включает в себя силу – банальность. Любая теория права, независимо от того, к какой школе она относится, неизменно отмечает в качестве признака права свойственный ему элемент принуждения. Позитивная теория права, как было видно выше, постоянно балансирует на грани отождествления права с применением силы (санкцией), и главная ее проблема – отделить легитимное применение санкции от нелегитимного (команду государя от команды вооруженного грабителя, если пользоваться языком Д. Остина). Позиция, которую можно условно назвать «теорией Фрасимаха», склоняется к тому, что сила всецело определяет правопорядок, и вооруженный грабитель устанавливает свое «право» до тех пор, пока не сталкивается с превосходящей силой. Именно такого рода претензии особенно часто предъявлялись позитивному подходу[279]. Позитивисты ХХ века приложили много усилий, чтобы найти критерий разграничения между различными проявлениями силы, тем более что одному из крупнейших представителей позитивизма – Г. Кельзену – довелось испытать на себе превратности соотношения силы и права. Тем не менее принципиального решения этой проблемы им так и не удалось найти, что зародило серьезные сомнения у теоретиков права в логической возможности самого подобного разделения.
Теория естественного права полагает несколько опосредующих звеньев между силой (коренящейся в природе) и правом: грубо говоря, право оказывается интеллектуальной (нормативной) проекцией природы, а сила – физической. Подходы других школ, так же как и теории, которые трудно однозначно отнести к той или иной школе, тоже признают силу существенным атрибутом права. Ф. Ницше говорил о том, что право создается в результате противостояния равных сил (признание невозможности одержать верх принуждает каждую из сторон к договору о разделении сфер власти)[280], Р. Иеринг писал, что право – закрепление результатов борьбы за интересы[281]. А. Меркель видел в праве компромисс противоборствующих сторон[282]. Все названные авторы отмечали наличие в праве силы как ее необходимой части.
Понятие силы, как неотъемлемого свойства права, тоже меняет свое содержание и предстает с разных сторон. Даже в отношении Фрасимаха трудно быть до конца уверенным в том, что он понимает под «сильнейшим (κρείττω)». С одной стороны, культура Древней Греции с ее отношением к роли физической силы и здоровья, с почитанием победителей Олимпийских игр, с культом Геракла может склонять нас понимать буквально: физически сильнейшего. (И Калликл в «Горгии», вероятно, склоняется именно к этому, когда соглашается признать, что «лучший (βελτίω)» и «сильнейший (κρείττω)» – это одно и то же [Gorg., 488b – d].) С другой стороны, Фрасимах возмущенно возражает Сократу, когда тот относит его слова к сильнейшему в кулачном бою Полидаманту [Rp., 368е], и употребляет «правитель (ἄρχων)» как синоним «сильнейшего» [Ibid., 341а].
Что касается более поздних употреблений термина «сила» в отношении к праву, то крайне редко речь может идти об одной физической силе. Скорее задействован достаточно широкий спектр значений, тем не менее всегда включающий физическую силу как крайнюю зону спектра. Более важным представляется вопрос об источнике данной силы.
В одном из вариантов источника силы мы можем увидеть опять-таки Бога. Он – подлинный источник всякой силы. Но возможны варианты, когда божественное присутствие скрыто за некими «посредниками»: свободой, справедливостью, долгом, интересом (выгодой) и т. д. Эти категории в ряде случаев могут трактоваться и как самостоятельные источники: они, подобно античным богам, в состоянии «вдыхать неодолимую силу» в тела простых смертных. Их можно понимать также как ментальные образования – тогда источником физической силы становится человеческая психика.
В роли физической силы позитивного права выступают государственные органы и институции: армия, полиция, суд и т. д. Источник их силы либо задается априорно, либо указывается как божественный, либо установленный договором – как сумма воль (и физических сил) составляющих общество граждан. Что касается субъективного права, то здесь источник силы рассматривается либо как внешний по отношению к индивиду, либо как внутренний: это определяется философской антропологией автора. Простота такой схемы не должна вводить в заблуждение: она оказывается чрезвычайно сложна в применении и при рассмотрении конкретных исторических обстоятельств. Достаточно отождествить «сильнейшего» с правителем, как это делает Фрасимах, а правителя – с тем, кто изрекает волю Верховного Существа, и право силы или, как его еще называют с плохо скрытым отвращением, «кулачное право», неожиданно оборачивается теорией божественного установления. Даже Р. Иеринг, которого трудно заподозрить в наивности, отстаивая тезис о том, что «все право в мире – плод борьбы» за свой интерес[283], приходит к выводу, что в своем источнике и возникновении право рождается из власти сильнейшего[284].