Причины подобного параллелизма остаются неясными. Гипотеза Я. Гримма о романском влиянии[137], представляется сомнительной даже в отношении немецкого языка[138], тем более она неприменима к самим романским, и уж совсем никак – к славянским и иранским. Как представляется, это может свидетельствовать только об одном: в перечисленных значениях нет одного – может, и не главного, но сплетенного значения, которое могло бы объединять эти две стороны. Такое значение предположительно может быть сформулировано следующим образом: ‘сделанный (проложенный, прочерченный) как нужно, сделанный правой рукой, сильной рукой, рукой вождя’. Тогда оказывается оправданной отмеченная выше связь права с фигурой того, кто чертит прямые линии, будь то раздел земельных участков, закладка дома или определение линии поведения: rex и ius, и directus, и dexter, dextra (правая рука, десница).
Если это действительно так, то из этого может следовать, что некая часть семемы сохраняется на уровне бессознательного, а потом при определенных условиях оказывается «вызволена» оттуда в сферу явного, сознательного. Естественно, речь идет не об индивидуальном бессознательном (но и едва ли о коллективном в смысле Юнга); скорее, оно присутствует на уровне языка, так как, по всей видимости, передается вместе с ним – значение может оставаться скрытым, как в данном случае, для многих поколений в течение тысячелетия и лишь потом актуализироваться. Это предположение проливает совершенно иной свет на природу языка, в частности на некоторые феномены, например, утрату языковой общности при эмиграции. Но этот вопрос выходит далеко за пределы нашей темы[139].
В итоге мы можем сформулировать предположительно то первоначальное значение права, которое открывает его этимология: право – это космический мировой порядок, озвучиваемый, провозглашаемый и прочерчиваемый здесь, в нашем социуме, тем, кто идет вперед(и) (тем, кто ведет, вождем, сильным, знающим). Такое значение с необходимостью предполагает, что право – это хорошо, это справедливо, это так, как надо, как должно быть. А закон – это уже «застывшее» право, провозглашенное, зафиксированное. Кто такой «тот, кто идет вперед», и почему члены социума полагают (уверены), что он знает, что и как должно быть – тема особая. Мы коснемся ее позже, в главе «Индивид и социум». Здесь же ограничимся лишь напоминанием о том, что данное определение – не сущность права самого по себе как оно есть, а только предполагаемый вариант исходного понимания его (индо)европейцами, т. е. раннего европейского правосознания.
3. Школы права
Если в архаической культуре право непосредственно выводилось из миропорядка, то его связь с религией, восходившей к тому же источнику, была не только естественна, но и необходима. С течением времени эти связи постепенно ослабевали, каждая из областей обретала свои специфические черты и практики. Относительно современного состояния все еще нельзя говорить о полном разрыве этих связей не только в отношении общих представлений, но и в отношении теорий. Даже если оставить в стороне официальные концепции католицизма или протестантизма, в качестве иллюстрации такого подхода к праву можно назвать замечательные во многих отношениях работы Г.Дж. Бермана «Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition» (1983)[140] и «Faith and Order: The Reconciliation of Law and Religion» (1993)[141], относительно недавнюю книгу Т. Вуда «How the Catholic Church Built Western Civilization» (2005)[142] и др.[143] Берман настойчиво проводит мысль о связи правовой традиции с религией (с его точки зрения, в основании нынешних западных правовых систем лежит каноническое право) и видит причины нынешнего кризиса данной традиции именно в ее обособлении от своего источника. Т. Вуд считает своей задачей развенчать антиклерикальный миф, созданный в эпоху Просвещения, оставаясь на позициях независимого историка. Конечно, это всего лишь частные примеры, но и они могут дать подсказку, под каким углом может быть рассмотрено современное состояние теорий права.
История теории права – история его постепенного обособления. От Г. Гроция, провозгласившего, что естественное право не может быть изменено даже самим Богом, и тем самым представившего его как независимую сферу, через Х. Томмазия, принципиально разграничившего право и нравственность, до Г. Кельзена с его установкой на создание «чистой» теории права и Д. Серля, для которого право – «система вербальных взаимодействий»[144]. В определенном смысле борьба между существующими школами права – это борьба позиций соотнесения права. Естественно-правовой подход продолжает настаивать на связи права с миропорядком, с природой и моралью, историческая школа пыталась рассматривать права в перспективе своего рода эволюции национального духа, позитивный подход стремился ограничить сферу рассмотрения самим правом. Другие существующие или существовавшие школы тоже в качестве характерных черт несли в себе соотнесение права с той или иной обособленной сферой теперь уже почти безнадежно распавшегося бытия – сферой психического или ментального, сферой социального, сферой ценностного и т. д.
Казалось бы – нет ничего проще, чем объединить все подходы и отбросить все лишнее. Существует и такой подход – он получил название интегрированной юриспруденции[145]. К сожалению, он не принес мира и оказался не в состоянии решить стоящие перед правом проблемы. Еще в меньшей мере он оказался способен пролить свет на природу и происхождение права. Хотя разве тут могут возникнуть неясности?
«Право является явно инструментом (device) для социального контроля – инструментом для того, чтобы принудить человека делать то, чего он едва ли стал бы делать, если бы действовал по собственной склонности»[146], – Д. Мерфи и Ю. Колман полагают, что это едва ли не лучшее начало ответа на одну из старейших проблем в философии права – проблему самого понятия права. Тезис этот принадлежит выдающемуся английскому теоретику права Г. Харту. Эта формула, однако, хороша только на первый взгляд. Во-первых, существуют и другие инструменты принуждения, не относящиеся к праву, но соответствующие данному определению (например, рекламные компании), а следовательно, это заведомо широкое определение, и, во-вторых, это определение вскрывает скорее характер функционирования права с точки зрения отдельного гражданина, чем его действительную сущность. В данном утверждении сразу предполагается некая внешняя сила (правительство, суверен, Бог), воздействующая на человека.
Тот факт, что право функционирует в качестве инструмента социального контроля – очевидность, но фиксация подобной очевидности ничуть не помогает приблизиться к ответам на основные вопросы, которыми задаются юристы и философы: в чьих руках находится этот инструмент и как меняются формы контроля? почему в разных культурах право играет существенно различную роль? как достичь оптимальных форм контроля? чем отличается право от «не-права» – юридических норм, установленных в тоталитарных государствах? как соотносятся между собой различные (противоречивые) нормы права?
Приведенное выше определение несет в себе отличительные черты позитивного подхода к праву. Но разве нельзя исключить возможность того, что люди сами создают эту внешнюю силу и сами ограничивают произвольность своих действий? Разве не в той же степени верно будет сказать, что право является (во всяком случае, может служить) инструментом контроля власти?
Было бы немыслимой задачей взяться излагать многообразие правовых учений и рассматривать формы борьбы между ними – это легко восполнит имеющаяся теоретико-правовая литература. Борьбе между школами права посвящены тысячи публикаций. Я хотел бы обратить внимание на другую сторону – на некоторые из методологических установок этих школ. Я ограничусь тремя самыми известными: позитивно-правовым подходом (относя к нему также нормативный подход), естественно-правовым и исторической школой права. Хотя последняя в значительной мере утратила свои позиции, сам этот факт достаточно интересен, тем более что другие школы не исключают исторического измерения для права.
Третье методологическое отступление
Сразу отмечу, что я вовсе не рассматриваю себя как находящегося вне указанного противостояния или, тем паче, «парящего над» схваткой. Указанное противостояние школ представляется мне существенным и плодотворным. Но признаю, что затруднюсь ответить на вопрос, к какой из позиций склоняюсь я сам. Долгое время я считал, что излагаемая в этой книге позиция относится к школе естественного права. Однако по ряду черт ее можно с полным правом отнести к школе позитивной. Кроме того, сама постановка проблемы требует обращения к истории, и из дальнейшего станет видно, что история – если и не единственный, то один из важнейших факторов современного отношения к праву в той культуре, к которой я себя отношу. К сожалению, методологические установки чужих подходов всегда легче вскрывать, чем свои собственные. С другой стороны, формальное отнесение к той или иной школе не может иметь никакого значения.
Различие между школами права рассматривают с нескольких сторон. «Позитивная школа понимает право главным образом как особый тип политического инструмента, свод правил, изложенный (“постулируемый”) государством, который обладает собственным независимым автономным характером и существует отдельно и отлично как от морали, так и от истории. Школа естественного права понимает право главным образом как воплощение в юридических нормах и понятиях моральных принципов, проистекающих из разума и совести. Историческая школа права понимает право как проявление исторически развивающегося этоса, традиционных общественных представлений и взглядов народа или социума», – так видит различие между тремя школами Г.Дж. Берман[147].
Это определение различий приведено за его краткость, но оно все же требует уточнений. Во-первых, позитивная школа права не отрицает огульно ни истории, ни морали. Точнее будет сказать, что она понимает историю иначе, чем историческая школа, и отводит морали иную роль, чем естественно-правовой подход. Относительно истории будет достаточно сказать, что она включена примерно так же, как в биологии (в качестве схемы и последовательности, без конкретных исторических особенностей). Что же касается морали, то последняя выступает как неотъемлемое, но не правообразующее свойство, т. е. она может нивелировать право, но не может его создать[148]. Во-вторых, естественно-правовой подход не сводится к взгляду, что право является простым «воплощением» моральных принципов (хотя можно найти сторонников такой позиции), скорее, он рассматривает их как два разных вида, относящихся к единому роду – природе, также понимаемой иногда весьма различно. Наконец, в-третьих, историческая школа скорее рассматривает право как продукт исторического развития определенного этноса (еще точнее – этоса этноса), и проявление его национального духа, поэтому-то у двух разных народов не может быть единой правовой системы.
Если ограничиться отдельно взятыми цитатами, то можно было бы сказать, что положения Платона и Аристотеля лежат в основе большинства европейских школ права. Но пусть даже в основании того или иного правового учения лежит некий тезис, заимствованный (или просто сходный) из античного наследия, – это ни в коей мере не означает, что то или иное правовое учение не вносит ничего нового и вместе с оригинальностью лишается и всякой ценности. Отождествление правовых учений с их античными предшественниками было бы верно с точки зрения буквы, но являло бы серьезную ошибку при рассмотрении тех же цитат в полном контексте. И Платон, и Аристотель исходят из установки, согласно которой основной базовой единицей является сообщество – полис, в основании же большинства современных юридических теорий будет находиться обособленный разумный индивид. Ни для Платона, ни для Аристотеля еще не существовало понятия индивидуальных прав (точнее, права в субъективном смысле), не знает его, несмотря на все свои совершенства, и римское право, хотя оно, в отличие от греческого, содержит индивидуальность как возможность. Нам еще предстоит вернуться к этой особенности римского права. Здесь же ограничимся тем, что подчеркнем важность этой отличительной детали.
Кроме того, в Новое время и разум будет пониматься иначе: теперь это будет не универсальный разум, преломленный в отдельном человеке, а построенный на универсальных принципах индивидуальный разум. Только так, например, можно понять известную теорию «невидимой руки» А. Смита[149], воспроизводимую в ХХ веке Р. Нозиком[150]. И только так можно понять стремление Руссо пробудить в человеке посредством воспитания природный разум в противовес индивидуальному, организованному на категориях общественного существования. Конечно, подобное противопоставление характерно далеко не для всех мыслителей, рассматривавших проблемы права (иногда это противопоставление оказывается скрытым), но в целом именно эта позиция окажется определяющей, и стремление преодолеть подобную двойственность найдет свое отражение даже в борьбе психологистов и антипсихологистов, а также определит ряд задач и проблем феноменологии.
Это различие в понимании разума определяется в различии понимания отношения «индивид – социум». Если античные философы классической поры исходили из приоритета общества, полиса, а человек обретал свой статус в силу принадлежности к данному полису, то в этом случае разум понимался как общий для всех и был направлен прежде всего на устроение «наилучшей» полисной жизни. Разум частной жизни нужен был только для подавления телесных страстей и восхождения к подлинно сущему. Частная жизнь вообще не рассматривалась как нечто достойное, и уж тем более ценное. Даже Аристотель в своей этике выше оценивает те качества и понятия, которые связаны с отношением к другим гражданам. И процесс становления отдельного человека (его совершенствования) никоим образом не предполагал его противостояние обществу. Напротив, лучшие должны были способствовать развитию «оставшихся позади», не могло идти речи о том, чтобы освободившийся платоновский узник пещеры отдался свободному творчеству в духе романтиков и не вернулся за оставшимися. Этот принцип союзного единства пронизывает все сферы бытия и мышления античной классики – от фаланги гоплитов до полисной организации вокруг агоры и немыслимости обособленной домашней жизни. Мы можем увидеть это даже на уровне терминологии. Один из важнейших терминов аристотелевской этики[151]– βούλησις (разумное вожделение) означает способность выбирать путь к добродетели, но исключает понятие личностной воли, поэтому Максим Исповедник, а вслед за ним Иоанн Дамаскин предпочтут ему для обозначения воли ϑέλησις[152]. Даже в знаменитом аристотелевском «созерцании» (ϑεωρία), деятельности богов, подлинном счастье [EN, 1178b20–33], понятии, игнорирующем на первый взгляд всякую социальную активность, можно найти тонкий смысловой слой коммунитарности – во-первых, из-за ее связи с общественно значимой рассудительностью (ϕρόνησις), а во-вторых, благодаря его отчетливо читаемой парадоксальности.