Из перечисленных видов договорных конструкций наиболее устоявшейся является, очевидно, трудовой договор, прямо поименованный как таковой в законе и регулируемый трудовым законодательством. Административный же договор хотя и не определен в законе, но его существование признается многими авторами. В свою очередь, договор брачного союза (брак) также не поименован в законе, но, представляется, может быть оценен именно как вид договора, исходя из совокупности норм законодательства, регулирующих его заключение, касающихся, в том числе, его свободы.
Данные виды договоров отличаются от гражданско-правового договора правилами регулирования, установленными законодательством, однако для ответа на вопрос о принципиальности таких отличий, позволяющих выделять эти договоры в самостоятельные виды, и вообще возможности их существования (что касается административного договора) необходимо произвести их исследование в соотношении с собственно гражданско-правовым договором с точки зрения свободы таких договоров.
§ 4. Соотношение гражданско-правового договора с трудовым договором
К гражданско-правовому договору наиболее близок трудовой договор, который является возмездным как большинство гражданско-правовых договоров, т. е. предусматривает встречное имущественное предоставление в виде денежных средств – с одной стороны, и работы как объекта гражданских прав, согласно ст. 128 ГК, – с другой, а также характеризуется определенной свободой, гарантированной как международным так и российским законодательством.
Общие гарантии свободы трудового договора, касающиеся в основном работников, закреплены в международном праве, в частности в Декларации МОТ «Об основополагающих принципах и правах в сфере труда и механизме ее реализации» от 18.06.98 г., и принятых Генеральной Ассамблеей ООН Всеобщей декларации прав человека от 10.12.48 г., Международных пактах «О гражданских и политических правах» от 16.12.66 г. и «Об экономических, социальных и культурных правах» от 18.09.73 г.
Основными нормативными правовыми актами законодательства Российской Федерации, содержащими такие гарантии, оценку норм которых необходимо сделать в рамках нашего исследования, являются, безусловно, Конституция Российской Федерации, а также новый Трудовой кодекс Российской Федерации.
Конституция Российской Федерации в ст. 37 гарантирует свободу труда, что прежде всего понимается как свобода гражданина в заключении трудового договора. С другой стороны, существует и определенная свобода в заключении трудового договора со стороны работодателя. В частности, ст. 64 ТК хотя и запрещает необоснованный отказ в приеме на работу и дискриминационные требования работодателя при заключении трудового договора, но допускает существование исключений из этого правила, предусмотренных федеральным законом. Кроме того, в соответствии с ч. 3 ст. 3 ТК не является дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничений прав работников, которое определяется свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлено особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защиты[58].
Также работодатель вправе заключить трудовой договор с условием об испытании работника (ст. 70–71 ТК), при неудовлетворительном результате которого работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор без каких-либо оснований, указанных в ст. 81 ТК.
Несмотря на очевидную близость трудового договора к гражданско-правовому как с точки зрения свободы, так и предмета, тождественность этих договоров, попытка обоснования которой будет предпринята ниже, оспаривается многими учеными. И сегодня, когда уже принят и вступил в силу новый Трудовой кодекс, к сожалению, так и не разрешивший вопроса соотношения этих договоров, данная проблема остается не менее острой, чем была до его принятия.
Среди сторонников регулирования трудовых отношений в рамках гражданского права можно назвать Л. В. Санникову, которая пишет о грядущем преобразовании трудового договора в гражданско-правовой договор найма труда.
Она критикует доводы противников объединения трудового и гражданского права в связи с традиционным пониманием в науке трудового права свободы сторон в установлении условий договора как произвола экономически сильной стороны, работодателя, так как, с ее точки зрения, такое отождествление свободы договора и свободы эксплуатации некорректно, поскольку принцип свободы договора является основным условием существования рынка труда – свободы в реализации человеком своих способностей к труду. По мнению Л. В. Санниковой, свобода в волеизъявлении сторон относительно условий договора, ограничиваемая рамками закона (ст. 422 ГК РФ), обусловит регулятивное воздействие договора найма труда на отношения найма труда, и лишь при этом условии договорная форма применения труда перестанет быть фикцией, как в трудовом праве, а приобретет значение регулятора индивидуальных отношений найма труда, наряду с нормами права[59].
В. Ф. Яковлев хотя и относит трудовое право к частному праву, но говорит о его самостоятельности, так как, по его мнению, трудовое право отличают от гражданского подчиненность и экономическое неравенство сторон[60].
Несколько иначе мотивирует вывод о самостоятельности трудового права и трудового договора И. К. Дмитриева, утверждая, что в трудовом правоотношении существует неразрывная связь публично-правовых и частно-правовых начал, в связи с чем его невозможно отнести ни к публичному, ни к частному праву. По ее мнению, институт трудового договора как правовая форма согласования воли его участников на основе свободы труда свидетельствует о проявлении частно-правовых элементов в регулировании трудовых отношений, наличие же публично-правового элемента заключается в нормативном управлении определенным уровнем трудовых прав и гарантий для работника, ухудшение которых в трудовом договоре влечет недействительность тех его условий, которые ухудшают положение работника по сравнению с законодательством.[61]
Между тем, основные возражения против отнесения трудового договора к разряду гражданско-правовых со времен советского трудового права до сих пор сводились к трем группам.
Первые две группы возражений близки по характеру и связаны с тем, что, во-первых, предметом и основным содержанием трудовых отношений выступает сам процесс труда, так сказать, «живой труд», в то время как объектом имущественных отношений, например, по договору подряда выступает овеществленный труд, его результат, а во-вторых, по трудовому соглашению трудящийся обязуется выполнять работу определенного рода (по специальности, должности), в то время как в гражданско-правовых отношениях труд связан с выполнением индивидуально-конкретного задания.[62] Однако подобные возражения правомерны только в отношении разграничения трудового договора и гражданско-правового договора подряда, но поскольку предметом нового гражданско-правового договора, именуемого договором возмездного оказания услуг, являются именно определенные действия или деятельность исполнителя, представляется, что актуальность упомянутых отличий уже утрачена, так как договор возмездного оказания услуг может не содержать пунктов о передаче результатов труда и признаках индивидуальной определенности выполняемого по договору задания.
В качестве третьей группы возражений выдвигается утверждение о том, что трудовые отношения предполагают включение трудящегося в личный состав трудового коллектива предприятия (учреждения, организации), где он обязан выполнять установленную меру труда, соблюдать режим рабочего времени, подчиняясь имеющимся правилам внутреннего трудового распорядка, в противовес тому, что выполнение трудовых заданий по гражданско-правовым договорам всех этих атрибутов не предусматривает, т. е. гражданин выполняет трудовое задание по своему усмотрению и за свой риск[63].
Данное отличие отмечал еще Г. Ф. Шершеневич, говоря о договорах подряда и личного найма. В частности, он писал: «Рабочий предоставляет свой труд в распоряжение нанимателя и направляет его согласно указаниям последнего. Подрядчик же самостоятельно вырабатывает план достижения цели, которая ему указывается контрагентом… Подрядчик привлекает необходимую рабочую силу, становится посредником между рабочими и своим контрагентом. С рабочими он заключает договор личного найма и, пользуясь их трудом, направляет его по своему усмотрению».[64]
Продолжая свои рассуждения, он писал: «Подрядчик обязывается не только сделать нечто, создать вещь, но и передать контрагенту какие-либо принадлежащие ему вещи, хотя бы их пришлось еще приобрести. Передаются такие вещи, которые имеют своим назначением служить созданию новой вещи. Подрядчик доставляет материал, приобретает необходимые орудия, платит и кормит рабочих, одним словом, выполняет работу на свой счет, или, как выражается наш закон, на свое иждивение. Этим признаком подряд приближается к поставке и отдаляется от личного найма».[65]
Однако многие из указанных отличий сегодня уже нельзя признать обоснованными, и не только в связи с выделением гражданско-правового договора возмездного оказания услуг, но и по причине утраты некоторыми из них универсализма при существующем разнообразии условий трудовых контрактов и гражданско-правовых договоров, определяемых в рамках предоставленной сторонам свободы договора.
Так, в соответствии со ст. 973 ГК РФ поверенный обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя, которые должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными. Согласно ст. 748 ГК РФ заказчик по договору строительного подряда вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполнения работ, соблюдением сроков их выполнения, правильностью использования подрядчиком материалов заказчика. Аналогичная норма содержится и в ст. 715 ГК, т. е. в рамках гражданско-правового договора может быть регламентирована не только сдача-приемка результата работ, но и сам процесс выполнения этих работ по договору.
С другой стороны, возможно заключение трудового договора на время выполнения временных, сезонных работ, а также на время выполнения заведомо определенной работы (ст. 59 ТК); кроме того, допустима сдельная оплата труда по трудовому договору (ст. 150 ТК) как вознаграждение, причитающееся работнику за изготовление им единицы продукции или выполненную операцию надлежащего качества. А в соответствии со ст. 156 ТК полный брак, допущенный по вине работника, вообще не подлежит оплате. Таким образом, риск изготовления бракованной продукции лежит уже на исполнителе (работнике), как собственно и в договоре подряда[66].
Также, очевидно, уже нельзя выделять и такое отличие от трудового договора, как выполнение подрядчиком работы «на свой счет», так как установленная в ст. 704 ГК норма о выполнении работы по договору подряда иждивением подрядчика является диспозитивной, и, следовательно, договором подряда может быть предусмотрено предоставление заказчиком материалов и средств, необходимых для выполнения работ (ст. 713 ГК). Нет никаких препятствий против включения в договор подряда и условий об обеспечении заказчиком надлежащих условий труда, например в рамках содействия заказчика по ст. 718 ГК.
Конечно, регламентация форм и способов контроля работодателя за трудом работника в трудовом законодательстве более подробна и многообразна, чем в гражданском, но такое количественное превосходство при отсутствии качественной разницы в возможности их существования не свидетельствует, по нашему мнению, о принципиальности различий рассматриваемых двух видов договоров.
Примечания
1
Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 44. Стр. 398.
2
Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 ч. М., 1997. Ч. 1. С. 32.
3
Иоффе О. С. Избр. труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». М., 2000. С. 537.
4
Толковый словарь русского языка / Под ред. Д. Н. Ушакова. М., 1935. Т. I. А – Кюрины. С. 788.
5
Словарь русского языка / Под ред. А. П. Евгеньевой: В 4 т. 2-е изд., испр. и доп. М., 1981. С. 698; Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд., доп. М., 1999. С. 171.
6
Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. М., 1998. Т. 1: А – 3. 1998. С. 450.
7
Римское частное право: Учебник / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М., 1999. С. 295.
8
Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д, 1995. С. 566.
9
Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д, 1995. С. 567.
10
Фихте И. Г. Несколько лекций о назначении ученого; Назначение человека; Основные черты современной эпохи / Пер. с нем. Минск, 1998. С. 20.
11
Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 128.
12
Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре, или Принципы политического права / Трактаты. М., 1969; См. также: Новгородцев П. И. Введение в философию права. Кризис современного правосознания. СПб., 2000. С. 28–44; Протасов В. Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства: Вопросы и ответы. М., 1999. С. 210.
13
Римское частное право: Учебник / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. С. 296.
14
Римское частное право: Учебник / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. С. 296.
15
Тихомиров Ю. А. Договоры в экономике. М., 1993. С. 13.
16
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 15.
17
Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 ч. М., 1997. С. 156.
18
Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 309.
19
Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 304.
20
Завидов Б. Д. Договорное право России. Б. м, 1998. С. 20.
21
Гражданское право: В 2 т. / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. Т. II. С. 153.
22
Жилинский С. Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности). 3-е изд., изм. и доп. М., 2000. С. 218.
23
Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре / Отв. ред. П. П. Баранов. СПб., 2001. С. 35–36.
24
Гражданский кодекс Квебека. М., 1999. С. 221.
25
Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ. М., 1996. С. 48–49.
26
Гражданское законодательство КНР / Пер. с кит. М., 1997. С. 34.
27
Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. / Пер. с нем. М., 1998. Т. 2. С. 7–8.
28
Постановление Конституционного Суда РФ от 23.02.1999 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года „О банках и банковской деятельности“ в связи с жалобами граждан О. Ю. Веселяшкиной и Н. П. Лазаренко» // СЗ РФ. 1999. № 10. С. 1254.
29
Якушев В. С. Гражданский кодекс Российской Федерации и гражданское законодательство. Цивилистические записки. Межвузовский сб. науч. трудов. М., 2001. С. 27.
30
Вахнин И. Учет соотношения частного и публичного порядка регулирования при определении условий договоров // Хозяйство и право. 1998. № 11.
31
Витрянский В. В., «Существенные условия договора». «Хозяйство и право» 1998 г, № 7.