Комплексное исследование морфологических типов, а также разновидностей розыскного процесса в рамках настоящей работы представляется излишним. Они будут затронуты лишь в той мере, в какой это будет необходимо для раскрытия данной темы.
Отношение к состязательности среди процессуалистов крайне неоднозначное, высказываются мнения как в ее поддержку, так и против. Среди опрошенных практических работников также нет единства. За преобразование формы российского уголовного процесса в состязательную высказались: 69 % судей, 88 % адвокатов, 59 % следователей МВД и лишь 15 % работников прокуратуры.
Причем даже те процессуалисты, кто видел глобальную тенденцию развития уголовного судопроизводства в расширении начал состязательности27, не выработали четкого ответа на вопрос о том, как определить место легислативной формы процесса в конкретный исторический момент в системе «состязательность–розыск». Представляется недостаточным ограничиться признанием каждого морфологического типа как смешанного, поскольку это не дает возможности системного определения тенденций развития конкретной формы уголовного процесса даже на ближайшую перспективу, что само по себе могло бы иметь огромное значение, прежде всего, теоретического характера. Показательным примером может стать соотношение содержания порядков российского уголовного процесса образца 1864 г. и советского 1923–1929 гг. Их отличает то, что первый стремился к нейтрализации рудиментов розыскного порядка28, а второй, напротив, к их усилению29.
Отталкиваясь от того, что все реальные типы уголовного судопроизводства носят смешанный характер, сочетая в себе черты обоих идеальных типов, признаем, что удельный вес тех или иных начал в конкретных легислативных формах в разные периоды истории не одинаков. Их состояния динамичны. Однако описать такой процесс, вопреки устоявшемуся мнению, исходя из идеальной типологии, не только возможно, но и необходимо30. Следует заметить, что в литературе такие попытки предпринимались31. А. С. Александров, в частности, заявил о том, что в смешанном процессе одни принципы (принципы одной формы) доминируют, а иные находятся в «свернутом» состоянии32.
Таким образом, легислативные формы можно классифицировать в зависимости от тенденций развития по отношению к розыскному или состязательному идеальному типу уголовного процесса как предсостязательные и постсостязательные, предрозыскные и построзыскные33. При этом грань между построзыскным и предсостязательным, как и между постсостязательным и предрозыскным, весьма условна, но она предполагает пропорциональное соотношение в судопроизводстве розыскных и состязательных элементов. Такая классификация учитывает не только направление, в котором движется законодательство, но и явное преобладание тех или иных элементов. Так, в приведенном выше примере российское судопроизводство образца 1864 г. можно отнести к построзыскному, а советское (1923–1929 г.) – к предрозыскному.
Представляется неизбежным определенное смешение понятий «построзыскной» и «предсостязательный», «постсостязательный» и «предрозыскной», поскольку розыск и состязательность являются типами-антагонистами, а значит усиление начал одного из них автоматически будет означать ослабление начал другого. К тому же, действительно, умозрительное установление пропорций сочетания состязательных и розыскных начал весьма проблематично. При этом недопустимо забывать, что далеко не всегда порядок судопроизводства с преобладанием розыскных начал и порядок с содержанием преимущественно состязательным34 непосредственно сменяли друг друга. Истории уголовного процесса известны случаи, когда друг друга сменяли и разновидности одного из идеальных типов35. Так, современная публично-исковая состязательность в Великобритании выросла из частно-исковой ее же разновидности, а во Франции – из розыска (в этом смысле данная форма процесса – построзыскная). При этом обе формы смело можно охарактеризовать как предсостязательные, имея в виду их стремление к конкретной цели в виде максимальной реализации состязательных начал в процессе. Уголовный процесс Италии в ходе реформы 1989 г. приобрел черты предсостязательной модели, но уже с 1992 г. в результате целого ряда преобразований он стал обладать чертами постсостязательного судопроизводства в связи с усилением розыскных начал36. Относительно современного российского уголовного судопроизводства можно утверждать, что оно является предсостязательным. Однако термин «построзыскное» для него пока более предпочтителен, поскольку в нем явно доминируют рудименты розыскного процесса в сочетании со стремлением в своем развитии к их преодолению37. Как отмечает Р. Х. Якупов, современный уголовный процесс России является «смешанным процессом с преимущественно розыскной его формой, переход от которого к смешанному процессу с преимущественно состязательной формой представляет конечную цель производящейся судебной реформы»38.
Данная типология в силу отражения динамизма состояний морфологических типов уголовного судопроизводства и ориентации на идеальные типы может именоваться идеально-динамической (или динамической). Ее значение состоит в том, что она указывает на тенденции развития конкретной формы уголовного судопроизводства (формы уголовного процесса конкретной страны) и соответственно в состоянии подсказать приоритетные направления его реформирования.
Подводя итог, отметим, что расширение состязательных начал уголовного судопроизводства России будет способствовать преодолению в нем розыскных рудиментов. Это значит, что главной задачей, стоящей перед законодателем в сфере реформы уголовного процесса, является последовательное закрепление и реализация начал публично-состязательной модели как главного средства построения процесса этого типа.
§ 2. Система основных начал уголовного судопроизводства публично-состязательного типа и разделение уголовно-процессуальных функций как базовый принцип состязательной модели судопроизводства
Обращает на себя внимание тот факт, что понятия «начала» и «принципы» далеко не всегда совпадают между собой. В. Н. Баландин по этому поводу заявляет, что «начало» в большей мере соответствует понятию «правило», а принцип ближе к понятию «идея»39. Однако данная точка зрения заслуживает критики. Несмотря на то, что лексическое значение этих слов весьма близко40, а этимологически они идентичны41, в юридическом употреблении эти термины существенно разнятся. В юриспруденции семантически «принцип» все же ближе к понятию правила, а «начало» – это, скорее, более общее понятие, указывающее на принадлежность к какому-либо социально-правовому явлению. Иными словами, начало утрачивает значение только принципа и понимается шире. Здесь нет опасности засорения научного оборота излишними терминами, так как таковыми могут считаться, скорее, термины, дублирующие друг друга. Предложенное соотношение терминов «принципы» и «начала», напротив, предохраняет от этого. Семантическое расширение терминологического аппарата науки свидетельствует о ее развитии.
Итак, каждый принцип уголовного судопроизводства является самостоятельным началом, а также несет в себе черты иных начал более широкого плана, т. е. выделяются начала-принципы и начала, не являющиеся принципами. К последней категории начал мы относим состязательность, публичность, законность, розыскные начала42. В качестве принципов выступают следующие начала: диспозитивности, целесообразности, гласности, устности, дифференциации, непосредственности исследования доказательств, неизменности состава суда, независимости суда, равноправия сторон, объективной истины, свободной оценки доказательств, обеспечения обвиняемому права на защиту, презумпции невиновности, а также разделения основных уголовно-процессуальных функций и др.43 Иначе говоря, система принципов процесса является частью системы основных начал типа судопроизводства.
В науке уголовного процесса вопрос о принципах состязательного судопроизводства до сих пор носит дискуссионный характер. П. С. Элькинд, а вслед за ней и С. Д. Шестакова к принципам состязательности отнесли разделение основных уголовно-процессуальных функций и равноправие сторон44. А. С. Александров таковыми полагает довольствование формальной истиной, диспозитивность, целесообразность, презумпцию невиновности. К. Б. Калиновский пришел к выводу о том, что к ним главным образом относятся равноправие сторон и независимость суда45. А. В. Смирнов говорит о системе принципов состязательного судопроизводства, которую составляют общеправовые, межотраслевые, отраслевые уголовно-процессуальные принципы и принципы отдельных состязательных институтов уголовно-процессуального права46.
Исходя из того, что признаками состязательной модели уголовного судопроизводства являются наличие равноправных сторон и независимый суд, представляется оправданным использование их в качестве ориентиров для определения системы основных начал публично-состязательного уголовного процесса.
Не вызывает сомнений, что назначение участников уголовного судопроизводства определяет структуру уголовно-процессуальной деятельности, которая, в свою очередь, диктует необходимый процессуальный статус этих участников. В частности, положение основных участников в процессе предполагает размежевание процессуальных функций как основных направлений деятельности, в которых выражается специальная роль и назначение субъектов процесса47.
Так, государство в лице уполномоченных органов осуществляет розыск лица, совершившего преступление, предъявляет ему официальное обвинение и обосновывает свою позицию доказательствами, выполняя тем самым процессуальную функцию уголовного преследования48. Лицо же, привлеченное к производству49, равно как и его представитель, защитник, может встать на противоположную позицию и выдвинуть контраргументы в свою защиту, что вполне соответствует концепции свободы автономной личности (функция защиты)50. Носители описанных уголовно-процессуальных функций являются сторонами уголовно-правового спора51. Суд призван разрешить их спор, оценивая доказательства по своему внутреннему убеждению (функция юстиции)52. При этом источником движения дела, как правило, становятся указанные действия сторон. Для обеспечения разрешения спора стороны должны быть наделены равными процессуальными возможностями, а суд – независимостью. В противном случае избежать смешения функций участников процесса не удастся, и отношения между ними приобретут характер властеподчинения, суд вынужден будет принять позицию одной из сторон за основу для своего собственного решения. Без разделения основных процессуальных функций не может быть и речи о споре равноправных сторон перед независимым судом, а значит и о состязательности уголовного процесса. Это фундаментальное положение в состязательном типе уголовного процесса, его принцип53.
Таким образом, уголовно-процессуальные принципы независимости суда, осуществления правосудия только судом, осуществления уголовного преследования только стороной обвинения, обеспечения обвиняемому права на защиту и равноправие сторон играют подчиненную роль по отношению к принципу размежевания функций. Применение арбитрального (судопроизводственного, состязательного) метода правового регулирования возможно лишь в случае, когда организация производства по уголовному делу имеет вид полного, последовательного размежевания трех основных уголовнопроцессуальных функций, поскольку именно она создает для этого необходимые условия.
Изложенное позволяет сделать вывод о том, что разделение основных уголовно-процессуальных функций и есть тот способ организации уголовно-процессуальной деятельности, при котором главным источником движения дела является спор равноправных сторон перед независимым судом. Н. Гартунг был одним из первых исследователей, определивших характер распределения функций между участниками судопроизводства как критерий разграничения состязательности и розыска54. Аналогичной точки зрения придерживался и И. Я. Фойницкий55. М. С. Строгович также понимал под состязательностью такое построение процесса, при котором функция обвинения отделена от функции разрешения дела по существу и обвиняемому принадлежит право оспаривать обвинение перед судом56. В. М. Савицкий отождествляет состязательность и разделение основных уголовно-процессуальных функций57. А. В. Смирнов отмечает, что именно теория разделения уголовно-процессуальных функций позволяет определить состязательность как форму или тип процесса58. Так, по мнению специалистов, разделение основных уголовно-процессуальных функций – punktum punkti состязательного процесса
При этом нельзя упускать из виду, что разделение процессуальных функций является одним из абстрактных элементов состязательности, поскольку связано не только с концепцией развития свободы автономной личности, но и с идеей разделения властей в государстве, и с законами разделения труда, и с закономерностями психологии59. В связи с этим можно определить тип уголовного судопроизводства в качестве организации уголовно-процессуальной деятельности, обеспеченной способом распределения трех основ-ных процессуальных функций, предопределяющей источник движения производства по уголовному делу и основы процессуального положения его участников.
По мнению ряда процессуалистов, уголовное преследование, защита и юстиция составляют исключительный перечень уголовнопроцессуальных функций60. Данный подход видится излишне утилитарным, не учитывающим многообразие всего спектра уголовнопроцессуальной деятельности. Здесь мы скорее готовы поддержать идею множественности процессуальных функций61. Отметим лишь, что указанные три уголовно-процессуальные функции являются основными функциями судопроизводства, составляющими базовую конструкцию уголовного процесса. Иначе говоря, это те функции, без которых уголовного судопроизводства вовсе не могло бы быть. Иные же функции, не являющиеся по своей природе собственно уголовно-процессуальными, но осуществляемые в ходе уголовного судопроизводства, имеют значение уголовно-процессуальных «не основных» функций62. Их наличие не противоречит ни сущности уголовного процесса, ни состязательному порядку его построения. Состязательности, как и ее методу правового регулирования, противопоказано смешение основных уголовно-процессуальных функций, а отнюдь не нарушение их монопольного существования.
Англо-американскому процессу известны категории «свидетель обвинения» и «свидетель защиты». Некоторые отечественные процессуалисты положительно восприняли данную терминологию и заявили об объективном способствовании свидетелями и экспертами выполнению функций обвинения и защиты63. Для своего времени это было весьма смелое утверждение, но сегодня его возможно рассмотреть под несколько иным углом зрения. В судопроизводстве, заметим, не только в уголовном, но и гражданском, показания свидетеля и заключение эксперта могут стать средствами доказывания как обвинительного, так и оправдательного тезисов, а иногда даже и обвинительных, и оправдательных одновременно, что в реальной правоприменительной практике совсем не редкость. При таком подходе в последней ситуации функции «свидетеля обвинения» и «свидетеля защиты» реализуются одним лицом. Свидетель, как и эксперт, не вправе, за исключением некоторых случаев, предусмотренных законом, по собственной инициативе отказаться от выполнения возложенных на них законом обязанностей по выполнению своих процессуальных функций. Это значит, что, для того чтобы не нарушать краеугольного положения состязательного процесса о недопустимости смешения основных процессуальных функций, следует все же признать наличие в состязательном судопроизводстве иных («не основных») функций. При этом данный принцип важно сформулировать не просто как принцип разделения функций, а как принцип разделения основных уголовно-процессуальных функций.