При рассмотрении проблемы активности сторон уголовного судопроизводства нельзя обойти молчанием вопрос об активности суда как одного из важнейших участников процесса. Дискуссия, развернувшаяся в литературе, касается двух проблем: соответствует ли судебная активность состязательному процессу, и, если соответствует, какой вид она должна иметь90. Представляется очевидной правота тех авторов, которые полагают, что активность суда не достигает значения принципа процесса, а является лишь признаком публичности судопроизводства. Активность суда в доказывании не должна быть безусловной не только потому, что в этом случае она превращает состязательность в розыск, но и в связи с тем, что она может как подтолкнуть, так и пресечь инициативу сторон. Иными словами, для судебной активности в доказывании необходимы пределы91. К примеру, В. П. Смирнов предлагает ограничить судебную активность в доказывании обязанностью поставить на обсуждение сторон вопрос о необходимости истребования доказательств, которые не были представлены и заявлены сторонами92.
Даже в гражданском процессе суду свойственна определенная активность в доказывании, направленная на выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. Это касается таких полномочий суда, согласно которым он вправе определять, какие обстоятельства имеют значение для дела, для какой из сторон они подлежат доказыванию, ставить их на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались, а также предложить участникам процесса представить дополнительные доказательства и по их ходатайству оказывать им содействие в собирании доказательств (ч. 2 ст. 56, ч. 1 ст. 57 ГПК РФ). Кроме того, за судом закреплены следующие полномочия: задавать вопросы допрашиваемым лицам в любой момент допроса, полномочия по производству повторного допроса свидетелей (ч. 3–4 ст. 177, ч. 1 ст. 187, ч. 4 ст. 188 ГПК), назначению экспертиз (ч. 1 ст. 79, ст. 87 ГПК) и возобновлению рассмотрения дела по существу, судебного разбирательства (ч. 2 ст. 191, ч. 2 ст. 196 ГПК). Характерно, что указанные формы судебной активности не наносят вреда состязательному порядку гражданского судопроизводства.
В данном контексте можно вспомнить и вышеприведенный пример по поводу прекращения уголовного дела «за недоказанностью» вины обвиняемого. Так мы приходим к выводу о том, что активность суда может послужить средством не только установления истины, но и преодоления факторов, тормозящих течение процесса (неоправданных задержек). Элементом активности суда в публичносостязательном процессе может также стать защита прав и законных интересов участников процесса. Благодаря таким полномочиям суд в публично-состязательном судопроизводстве должен получить право по собственной инициативе осуществлять проверку законности и обоснованности действий участников и примененных по отношению к ним мер (например, судебная проверка законности и обоснованности задержания, заключения под стражу и т. п.). Гражданское судопроизводство, к примеру, несмотря на частно-исковую природу, также допускает элементы подобной активности суда, предоставляя суду возможность выхода «за пределы заявленных требований в случаях, предусмотренных федеральным законом» (ч. 3 ст. 196 ГПК РФ). В связи с этим обоснованной представляется идея о правозащитных функциях судебной власти93.
§ 3. Официальность, диспозитивность и целесообразность публично-состязательного уголовного судопроизводства
Публичность, как отмечалось выше, мы понимаем не как принцип, а как типологическую характеристику процесса, т. е. начало (социально-правовое явление), не сводимое к принципу судопроизводства. Публичность многими авторами отождествляется с официальностью в уголовном судопроизводстве, с чем мы не вполне согласны94. На наш взгляд, публичность не исчерпывается официальностью. Официальность подразумевает лишь осуществление любых действий государственных органов и должностных лиц по их инициативе в силу их должностных полномочий (ex officio). Свое закрепление она нашла в ст. 21 УПК. Официальное начало действует в судопроизводстве именно в целях обеспечения защиты публичного интереса, а значит является выражением публичности. Иначе говоря, официальность, как и активность суда, – признак публичности процесса.
Определяющим в отечественной уголовно-процессуальной науке является взгляд на публичность и диспозитивность как на взаимоисключающие начала95. По нашему мнению, подобный подход не вполне корректен в эпоху строительства публично-состязательного процесса. Корень этой проблемы видится в давнем заблуждении, доставшемся современному процессу от розыска, что главным методом правового регулирования в уголовном судопроизводстве является императивный метод96. Это стало причиной другого современного категоричного утверждения, согласно которому главным методом в состязательном процессе полагается диспозитивный метод97. По утверждению Л. Н. Масленниковой, публичность подразумевает солидарность государственной власти и частных лиц в достижении цели уголовного судопроизводства, а диспозитивность – автономность частных лиц от государственной власти в распоряжении субъективными правами при этом98. Представляется, что сопоставлять публичность с диспозитивностью, как и противопоставлять их, неверно в силу того, что они представляют собой категории разного уровня абстракции.
При этом понимание диспозитивности в отечественной литературе практически единодушное. Л. Ф. Лесницкая охарактеризовала диспозитивность как процессуальный принцип, предполагающий возможность участников процесса свободно распоряжаться своими материальными и процессуальными правами99. О. И. Рогова предложила рассматривать диспозитивность как «ограниченную рамками уголовно-процессуального закона свободу в распоряжении предметом уголовного процесса, правами и обязанностями в ходе процесса его участниками». При этом распоряжение предметом процесса предполагает, что начало, дальнейшее движение, исход процесса зависят от волеизъявления участников100. В таком понимании диспозитивность соответствует категории принципа процесса и не противоречит ни состязательности, ни публичности.
Противостояние имеет место лишь на уровне законных оснований действий участников: императивных и дискреционных101. Первые содержат в себе однозначное указание на необходимый способ действия участников, а вторые предоставляют определенную свободу выбора (альтернативу поведения). Дискреционность, в отличие от императивности, подразумевает предоставление участникам правоотношений возможности действовать по собственному усмотрению в зависимости от обстоятельств в рамках закона102. Использование дискреционных оснований участниками процесса является признаком диспозитивности. Деятельность государственного органа или должностного лица при производстве по уголовному делу в соответствии с началом официальности может иметь как императивные, так и дискреционные законные основания103. Применение законодателем принципа диспозитивности не исключает, таким образом, начал официальности, даже при использовании их в рамках одной процедуры. В уголовно-процессуальном законе диспозитивность и официальность соседствуют и вовсе не противоречат друг другу. Это значит, что диспозитивности по своему содержанию не противостоит не только публичность, но и официальность. «…Состязательный процесс при начале публичном предполагает обвинителя, действующего ex officio»104
1
Машовец А. О. Принцип состязательности и его реализация в предварительном следствии: Дисс. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1994.
2
Александров А. С. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1995; Калиновский К. Б. Законность и типы уголовного процесса: Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1999; Смирнов А. В.: 1) Модели уголовного процесса. СПб., 2000; 2) Состязательный процесс. СПб., 2001; 3) Типология уголовного судопроизводства: Дисс. … д-ра юрид. наук. М., 2001; Шестакова С. Д.: 1) Проблемы состязательности в российском уголовном процессе: Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1998; 2) Состязательность уголовного процесса. СПб., 2001.
3
Макаркин А. И. Состязательность на предварительном следствии: Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2001.
4
Всеобщая декларация прав человека // Международные акты о правах человека: Сборник документов. М., 2000. Ст. 8–12. С. 40–41; Декларация основных принципов правосудия для жертв преступления и злоупотребления властью // Международные акты о правах человека. С. 165–167; Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод // Международные акты о правах человека. С. 539–570; Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство видов обращения и наказания // Международные акты о правах человека. С. 226–237; Международный пакт о гражданских и политических правах // Международные пакты о правах человека: Сборник документов. СПб., 1993. Ст. 14. С. 17–20; Основные принципы независимости судебных органов // Международные акты о правах человека. С. 168–170; Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме // Международные акты о правах человека. С. 208–216; Стандартные минимальные правила Организации Объединенных Наций в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила) // Международные акты о правах человека. С. 217–225; Хартия Европейского Союза об основных правах: Комментарий / Под ред. С. Ю. Кашкина. М., 2001. Гл. VI. С. 130-138.
5
Долгушин А. В. Развитие процессуальных условий реализации принципа состязательности: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1995; Машовец А. О. Принцип состязательности и его реализация в предварительном следствии: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1994; Мотовиловкер Я. О. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса. Ярославль, 1978. С. 62–79; Тыричев И. В. Принципы советского уголовного процесса. М., 1983. С. 45.
6
Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000. С. 3–25; Шестакова С. Д. Проблемы состязательности в российском уголовном процессе: Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1998. С. 46–58; Шпилев В. Н. Содержание и формы уголовного судопроизводства. Минск, 1974. С. 110. – Далее в настоящей работе за основу будет принята система типологий, разработанная А. В. Смирновым. Здесь подразумевается, что термин «форма» – это средство обозначения конкретных реальных явлений, «тип» – средство обобщения по каким-либо свойствам, который может проявляться в различных разновидностях, а «модель» своим содержанием охватывает каждый из них.
7
Далее по тексту – УПК.
8
Ковалевский М. М.: 1) Современный обычай и древний закон. Обычное право осетин в историко-сравнительном освещении. М., 1886. Т. 2. С. 221; 2) Закон и обычай на Кавказе. М., 1890. Т. 1. С. 65; Чельцов-Бебутов М. А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995. С. 51, 77, 93, 149 и др.
9
Даев В. Г. Процессуальные функции и принцип состязательности в советском уголовном процессе // Правоведение. 1974. № 1. С. 71; Шестакова С. Д. Указ. соч. С. 53.
10
Александров А. С. Указ. соч. С. 7, 15; Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 7.
11
Вандышев В. В., Дербенев А. П., Смирнов А. В. Уголовный процесс: Учебнометодическое пособие. Ч. 1. СПб., 1996. С. 15–23.
12
См., напр.: Шишкин С. А. Состязательность в судебном механизме защиты гражданских прав: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1996. С. 5, 7, 9.
13
Долгушин А. В. Указ. соч. С. 12; Машовец А. О. Указ. соч. С. 5; Калиновский К. Б. Законность и типы уголовного процесса: Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1998. С. 67; Мещеряков Ю. В. Формы уголовного судопроизводства: Учебное пособие. Л., 1990. С. 20–21; Полянский Н. Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М., 1956. С. 103; Смирнов В. П. К вопросу о сущности принципа состязательности в уголовном судопроизводстве // Современные проблемы противодействия преступности в России. Челябинск, 1995. С. 160–163; Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968. С. 149; Тыричев И. В. Указ. соч. С. 46–48; Шпилев В. Н. Указ. соч. С. 110; Элькинд П. С. Цели и средства их достижения в советском уголовнопроцессуальном праве. С. 53.
14
Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 18–19. – До этого независимость суда и наличие равноправных сторон были рассмотрены в качестве принципов состязательного процесса (см.: Калиновский К. Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 68–69).
15
Вандышев В. В., Дербенев А. П., Смирнов А. В. Указ. соч. Ч. 1. С. 9–10; Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 19–25.
16
Идеальная типология берет свое начало в концепции процесса как трехстороннего юридического отношения, авторами которой являются Бетман-Гольвег, Бюлов, Криз, Колер (см.: Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 589–590; Розин Н. Н. Уголовное судопроизводство. Пг., 1916; Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства: В 2 т. СПб., 1996. Т. 1. С. 59–61; Смирнов А. В. Модели уголовного процесса). Н. Н. Розин определяет уголовный процесс как взаимоотношения прав и обязанностей сторон и суда для разрешения правового спора (см.: Розин Н. Н. Указ. соч. С. 18). Проблема идеальных типов обсуждалась в США как проблема двух моделей уголовного процесса – «модели контроля преступления» и «должной модели процесса» (см.: Herbert L. Packer Former Professor, Standford. Two Models of the Criminal Process. 113 U. PA. L. REV. 1 (1964)).
17
См., напр.: Шишкин С. А. Указ. соч. С. 7, 16–21. – Следственный порядок построения производства по гражданским делам предполагает превращение судьи из пассивного арбитра в активного судью-следователя, для которого инициатива сторон не имеет решающей роли, он сам устанавливает истину. В теории уголовного процесса следственный процесс рассматривается в качестве разновидности розыскного идеального типа (см.: Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 120–122).
18
Подробнее о типологических признаках названных видов состязательного процесса см.: Смирнов А. В. 1) Модели уголовного процесса. С. 26–58; 2) Состязательный процесс. СПб., С. 27–55, 221–311. – Термин «постсостязательный» представляется не вполне удачным в данном употреблении, на что будет обращено особое внимание ниже.
19
Подробнее см.: Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 112–123.
20
Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995. С. 54.
21
Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 48–49.
22
Калиновский К. Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 102–103; Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 7, 14, 16–17; Шестакова С. Д. Указ. соч. С. 30.
23
Под следственной и обвинительной формами процесса С. И. Викторский понимал соответственно розыск и состязательность (см.: Викторский С. И. Русский уголовный процесс. М., 1997. С. 15).
24
Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 15–17.
25
Так и Россия во многом является наследницей французских традиций уголовного судопроизводства, и в этом смысле наш уголовный процесс относится к французскому морфологическому типу.
26
Подробнее см.: Смирнов А. В. Состязательный процесс. С. 134–220.
27
Концепция уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992. № 8. С. 46–55; Лунеев В. В. Преступность XX века. М., 1997. С. 459; Петрухин И. Л. Состязательность и правосудие: К 100-летию М. С. Строговича // Государство и право. 1994. № 10. С. 128–137; Петрухин И. Л., Куцова Э. Ф. О концепции уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992. № 12. С. 83–55; Савицкий В. М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации // Государство и право. 1994. № 6. С. 101–103; Смирнов А. В.: 1) Модели уголовного процесса. С. 5, 11, 25, 48; 2) Эволюция исторической формы советского уголовного процесса и предварительное расследование // Советское государство и право. 1990. № 12. С. 57–63. – А. В. Смирнов, в частности, связывает эту тенденцию с идеями о постиндустриальном обществе и государстве, уважающем интересы личности; Тоффлер Э. Третья волна. М., 1999; Шаймухамбетова Г. Б. Гегель и Восток. Принципы подхода. М., 1995. С. 189–190; Kumar К. The Rise of Modem Society. Aspects of the Social and Political Development of the West. Oxford, 1988. P. 10.