Действительно если принять за основу дальнейших рассуждений тезис о том, что право имманентно присуще человеческим отношениям и что основные ценности права носят исторически неизменный характер, то право автоматически теряет непосредственную социальную значимость, приобретая характер «абсолютного идеала», а следовательно, и говорить о регулятивно-охранительной функции права в конкретных исторических условиях переживаемых конкретным социумом попросту не имеет смысла.
Реалистический подход к праву предполагает его анализ в контексте целенаправленной человеческой деятельности. При этом следует различать право как явление объективной реальности и его субъективное восприятие.
Право как объективная реальность характеризуется тремя признаками:
– существование права не зависит от непосредственного участия конкретного субъекта в процессе правотворчества;
– действие права не зависит от субъективной оценки закрепляемых посредством правовых норм предписаний;
– реализация права не зависит от субъективного осуществления либо напротив нарушения правовых предписаний (в первом случае реализация права приводит к позитивному результату для правоисполнителя, во втором, к юридической ответственности правонарушителя).
В субъективном смысле видение права предполагает два направления:
– право, каким его представляет субъект;
– право, каким оно должно быть, по мнению субъекта.
И в первом, и во втором случае мы сталкиваемся с правом в концептуальном (теоретическом) смысле. Однако, любая теория (по крайней мере, теория социальная), должна быть связана с неким практическим приложением. Поэтому ограничиться только концептуальным видением права, означает впасть в схоластику и создать теорию ради теории. Поскольку нас подобный исход не устраивает, попытаемся придать праву в «концептуальном смысле» практический (либо, если угодно, реалистический) характер. Для этого следует расширить область познания и включить в нее, наряду с концепцией права, право в формально-юридическом (нормативном) и функциональном смысле.
Подобная многоаспектность, в свою очередь, предполагает, что «право» представляет собой полисемичную категорию. Назовем лишь некоторые смыслы, обозначаемые данным словом: право – ценность; право – общезначимое правило возможного, должного, недопустимого поведения; право – юридическая возможность того или иного поведения, право – юридически значимые отношения и т. п. Как видим, спектр понимания термина «право» весьма широк. Поэтому для того, чтобы избежать путаницы в дальнейшем, постараемся сразу же определиться, в каком смысле мы будем понимать право.
Право представляет собой комплексную системную категорию, включающую в качестве компонентов следующие составляющие:
– правовые ценности;
– правовой опыт;
– правовую традицию;
– правовую доктрину;
– правовую догму;
– правовую эмпирику.
Правовые ценности представляют собой официально признанные и закрепленные типичные социальные устремления и предпочтения, которые могут различаться по своему масштабу от универсальных (общечеловеческих) до локальных, определяемых сравнительно узким социально-историческим контекстов.
Правовой опыт включает знания, умения, навыки, полученные в результате многократного повторения явлений характерных для правовой жизни того или иного социума. При этом опыт делится на позитивный и негативный. Именно правовой опыт является важнейшей составляющей права сформировавшегося в условиях конкретного социума. Опыт, полученный в процессе социально-правового развития других социумов, можно учитывать либо не учитывать, однако заимствование опыта и уж тем более его перенос с одного социума на другой невозможны в принципе, как невозможно «зеркальное моделирование» обстановки, в которой происходило получение и накопление опыта.
Правовая традиция – сложившееся в ходе длительного (не менее трех поколений) социально-правового развития восприятие права (как на уровне простых граждан, так и на уровне властных структур), получающее свое практическое воплощение в правовом поведении. В отличие от опыта, который может как учитываться, так и не учитываться, однако в любом случае носит осознанный характер, традиция зачастую не осознается (по крайней мере, на уровне индивидуального правосознания), однако является реальной с точки зрения воплощения в правовом поведении. В основу российской правовой традиции положено восприятие права не с юридической, а с нравственной точки зрения. Так, для абсолютного большинства россиян сообщение в органы власти о незначительном правонарушении (нарушении ПДД, налогового законодательства и т. п.) будет ассоциироваться с «синдромом Павлика Морозова», в то время как для западного обывателя подобное поведение свидетельствует о проявлении гражданской активности и об участии рядовых членов общества в правоохранительном процессе.
Правовая доктрина объединяет получившие официальное признание и документальное закрепление положения, определяющие современное состояние и перспективные направления развития правовой системы. Элементами правовой доктрины являются официальные государственные доктрины и концепции (военная и морская доктрины России, концепция национальной безопасности и т. п.). Правовая доктрина не оказывает непосредственного регулятивно-охранительного воздействия на общественные отношения, однако имеет важное значение, прежде всего для сферы правотворческой деятельности.
Правовая догма объединяет однозначно понимаемые в рамках данной правовой системы юридические понятия, принципы, технологии, характеризующие право как инструмент регулятивно-охранительного воздействия.
Правовая эмпирика – это так называемое «живое право», представленное совокупностью формально-юридических источников права (признаваемых в качестве таковых в данном конкретном социуме) и урегулированных посредством этих источников общественных отношений.
Определившись с тем, что право представляет собой сложное с точки зрения понимания явление, попытаемся упростить задачу и рассмотреть право в контексте инструментального подхода. В рамках этого подхода право следует рассматривать в качестве регулятивно-охранительной системы складывающейся из общезначимых (правил) норм, принимаемых в целях обеспечения социальной стабильности, безопасности, развития и оказывающих результативное воздействие на общественные отношения.
Из данного определения можно вывести два основных признака права:
– общезначимость;
– результативность.
При этом общезначимость права представлена как на объективном, так и на субъективном уровне. Объективно право считается общезначимым в силу его официального провозглашения таковым. Вместе с тем в ряде случаев субъекты воспринимают законодательно закрепленные предписания как лишенные реальной значимости (бесполезные и безопасные) декларации. Следовательно, общезначимым, а стало быть, и правовым, издаваемое предписание будет являться только тогда, когда соответствующий субъект осознает обязательность предусмотренного варианта поведения лично для себя, причем число подобных субъектов должно быть достаточным для достижения вышеназванных целей правового воздействия (т. е. для социальной стабильности, безопасности, развития).
Результативность права проявляется в достижении целей правового воздействия. При этом критерием результативности является опыт. В частности, опыт правового развития России в XX веке свидетельствует о неэффективности правовых систем Российской Империи и Советского Союза, результатом чего в первом случае была Октябрьская революция, во втором распад СССР.
Если взять за основу подобное понимание права, то снимаются многие противоречия и, в частности, противоречие «право – государство – закон»; а также «национальное и международное право». Неважно, кто устанавливает правило с точки зрения его провозглашения и официального закрепления, важно, чтобы тот, кто это делает, обеспечивал бы признание правила общезначимым со стороны субъектов, которым правило адресовано, и обеспечивал бы результативность осуществляемого при помощи правила поведения. В подобном понимании говорить о праве как о явлении можно и в условиях архаических структур, и в условиях тоталитарных режимов, и в условиях современных демократий. Меняются формальные и содержательные аспекты, однако суть права и правового регулирования остается неизменной.
Высказанная точка зрения предполагает оценку права как социального явления. При этом в основу права может быть положена протонорма (архаическое право), религиозный догмат (средневековое право), государственно-партийная идеологема (советское право), юридическая норма (современное право).
В рамках концепции реалистического позитивизма в качестве реального права может рассматриваться только действующая система норм. Поскольку только действующие нормы могут оказывать результативное воздействие на общественные отношения. Восприятие права предполагает выделение двух моделей: абстрактного и реального права.
Абстрактное право включает в себя в качестве системных элементов публичное позитивное, публичное негативное и частное право. Соотношение элементов права представлено в таблице.
Система абстрактного права
Публичное право исходит от государства, которое устанавливает правила должного и недопустимого поведения. В свою очередь, частное право может носить как формальный (предусмотренный законом), так и неформальный (не запрещенный законом) характер. В рамках абстрактного права не имеет смысла проводить деление права на материальное и процессуальное, поскольку по сути своей процессуальное право представляет собой нормативный регламент правоприменения, выступающего в качестве одной из форм реализации права. Также не имеет смысла проводить отраслевую градацию, так как любая отрасль включает в себя публично-правовую и частноправовую составляющие. К примеру, в конституционном праве, традиционно относимом к отраслям публичного права, в качестве подотрасли выделяется избирательное право, в рамках которого частноправовая составляющая представлена достаточно отчетливо (юридическая возможность принимать участие в выборах и референдуме, выставлять и снимать свою кандидатуру, поддерживать того или иного кандидата, партию и т. п.).
Реальное право в свою очередь представляет собой право в формально-юридическом (нормативном) и функциональном смыслах.
Право в формально-юридическом смысле представлено совокупностью формально-юридических источников, в которых определяются общезначимые правила поведения, закрепляются механизмы реализации этих правил и меры юридической ответственности за их нарушение. Применительно к праву современной России в качестве источников выступают: акты национального права; акты международного права.
Говоря о системе права в формально-юридическом смысле, следует выделить основные и производные источники, а также источники первичного и вторичного характера.
Основным и вместе с тем первичным источником национального права России является нормативно-правовой акт. В свою очередь, система нормативно-правовых актов образует систему национального законодательства. К числу производных источников следует отнести так называемые прецеденты толкования или нормативные интерпретационные акты (постановления Президиума Верховного Суда, интерпретационные акты Конституционного Суда России). Данные акты обладают признаками нормативных, однако не являются самозначимыми и действуют лишь до тех пор пока действует с интерпретацией которого связаны соответствующие прецеденты.
Вторичными источниками являются международные акты, нормативные договоры, правовые обычаи. В данном случае вторичность источника следует понимать в том смысле, что статус акта в качестве источника национального права России закрепляется на уровне первичного источника – нормативно-правового акта. В частности Конституция России в ст. 15 закрепляет, что «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы»[43]. Обычай делового оборота признается источником гражданского права в ст. 5 действующего ГК и т. д.
Итак, система формального права, по сути, представляет собой совокупность формально-юридических источников. При этом собственно отраслевое деление целесообразно осуществлять на уровне первичных, основных источников, т. е. на уровне системы законодательства. Подобный подход представляется логичным и позволяет решить многие противоречия связанные с имеющейся в современной теории путаницей абстрактного и реального права.
Система законодательства представлена следующими группами:
– материальное (уголовное право), процессуальное (уголовное процессуальное право), комплексное (конституционное право) законодательство;
– отраслевое (административное право), межотраслевое (информационное право, таможенное право, налоговое право и т. п.);
– федеральное, региональное законодательство;
– текущее, чрезвычайное законодательство.
Разобравшись с тем, что из себя представляет право в формально-юридическом смысле следует попытаться ответить на вопрос о том, что такое право в функциональном смысле. Говоря о юридических функциях права, как правило, выделяют два направления правового воздействия: регулятивное и охранительное. В рамках первого направления право представляет собой инструмент при помощи которого обеспечивается стабильность установленных и поддерживаемых при помощи правопорядка отношений в обществе, а также создаются условия для их совершенствования. В рамках второго направления право направляет свое воздействие на предотвращение, выявление, преодоление правонарушений, а также на реализацию мер юридической ответственности в отношении правонарушителей. При этом право в функциональном смысле не может быть сведено только к совокупности источников. Представляется, что функционирующим право может быть признано только в том случае если его воздействие на общественные отношения влечет за собой наступление конкретных результатов. В подобном понимании право представляет собой систему, складывающуюся из общественных отношений достигших в своем развитии уровня соответствующего правилу, закрепляемому в правовой норме; действенных гарантий обеспечивающих реальную возможность субъекта осуществлять предусмотренные соответствующими нормами предписания; саму норму представляющую собой основополагающий элемент права; результативные последствия исполнения (нарушения) закрепленного в норме предписания.