1.4.2. Соотношение права и политики
Подход правовых реалистов к соотношению права и политики может быть рассмотрен как альтернатива традиционному двухвариантному видению «права как политики» в естественно-правовых концепциях versus «либо право, либо политика» в правовом позитивизме. Понимание правовых реалистов может быть обозначено как «перекрестное», т. к. американский и скандинавский правовые реализмы считали право и политику «пересекающимися» феноменами. Правовые реалисты осознавали наличие нормативного ядра с деятелями права и методами обоснования, отличными и независимыми от политических идей, что способствовало устойчивости права. Тем не менее реалисты также признавали, что правовой и политический миры в действительности имеют размытые границы и до определенной степени пересекаются друг с другом, поэтому можно говорить лишь о частичной устойчивости права от политики.
В противоположность естественно-правовым теориям нероссийские реалисты рассматривали право как только частично сталкивающийся с политикой, а не полностью встроенный в неё феномен. Нормативное ядро состоит из видения права как механизма принуждения, передающегося от одного поколения другому вне зависимости от его ценностного содержания и политических доктрин. Со временем право приобрело определенный уровень легитимности, основанной скорее на нормативных элементах, выраженных в методах принятия и вступления в силу конкретной нормы, нежели на политических действиях[49]. Например, даже если решения судей зависят от политики, но в то же время эти решения должны разумно согласовываться с юридическим образованием и ограничениями, возложенными существующими методами правового доказывания[50].
Реалисты открывают дверь эмпирическим аспектам правового феномена как конститутивным элементам природы права, в смысле конкретного поведения людей и их социально-психологических оснований. «Наша (реалистов) цель обозначения концепции права не в развенчивании нормативных идей, а в том, чтобы дать им отличающуюся интерпретацию, понимая их такими, какие они есть: выражением конкретных своеобразных психофизических практик, являющихся фундаментальным элементом правового феномена»[51]. Эта двухэлементная природа права, отстаиваемая реалистами, была поддержана Энрике Паттаро, когда он говорил о двух видах правового реализма, выделяя альтернативный и традиционный правовой реализм. Согласно Паттаро, правовой реализм может быть разделен на нормативный реализм (например, Росс в качестве представителя этого направления) и ненормативный реализм (с Лундштедтом и Франком)[52].
Важное отличие правовых реалистов от позитивистов в том, что последние считают, будто бы политические ценности трансформируются в правовые категории до того, как эти категории входят в правовой мир. Перекрестный же подход реалистов, с другой стороны, заявляет о том, что политические ценности иногда напрямую входят в правовой мир и напрямую влияют на формирование правовых концепций[53]. Правовые реалисты постоянно подчеркивают, что право является чем-то большим, чем просто логическая и закрытая система норм, закрепленных на бумаге (law in books), т. е. реалисты заявляют, что право представляет собой эмпиричный феномен, состоящий из комбинации человеческого поведения и превалирующих идей о сущности права (law in action)[54].
Правовой реализм в Америке и Скандинавии представил свое видение соотношения права и политики: реалисты понимали право как механизм властного воздействия на человеческое поведение, но отличное от политического «убеждения» или пропаганды. Однако данный механизм должен основываться на существующих в обществе ценностях, чтобы его считали обязательным. Правовые реалисты США и Скандинавии в исследовании концепции влияния политики на право подчеркивали частичную устойчивость права к воздействию мира политических ценностей.
Российский правовой реализм первой половины XX в. ставил право в полную зависимость от политических действий лидеров революции и коммунистической партии. Под правом в революционной действительности рассматривались не столько нормативные акты, сколько воля правящего субъекта, которым мог оказаться комиссар, коммунист, избранный народом судья или просто авантюрист, эксплуатирующий революционную риторику. Правом можно обозначить совокупность результатов и способов возникновения и реализации субъективных прав и обязанностей. К источникам права, наряду с нормативными актами, следует относить и юридическую практику. Под юридической практикой принято понимать деятельность уполномоченных органов по созданию и применению нормативных предписаний в совокупности с правоприменительными актами. Правосознание и правоотношение являются также важными элементами права, на которых базируется законопослушное поведение. В определенные периоды эволюции российского правопорядка революционное правосознание становилось единственным источников права и основанием принятия как судебных решений, так и внесудебных актов (например, расстрел, изъятие собственности и т. п.).
Права одного субъекта корреспондируют с обязанностями другого, их взаимодействие может быть основано как на разуме и справедливости, так и на произволе и насилии. Закон есть всего лишь один из источников права, подавляющее большинство населения не изучает нормативные акты, получая информацию о них из средств массовой информации и от других лиц. В обыденной жизни человек руководствуется здравой житейской логикой, традициями, деловыми обыкновениями, религиозными установками. Независимо от наличия тех или иных законодательных установлений, их реализация на практике зависит от свойств личности правоприменителя (например, судьи) и качеств объекта правоприменения. Судья интерпретирует норму и оценивает юридические факты по собственному усмотрению, руководствуясь знаниями, опытом, субъективными симпатиями и антипатиями. Профессиональные деформации юристов (обвинительный уклон судьи, оправдательный уклон защитника) подчас имеют большее значение при принятии решения, нежели текст закона. Сознание правоприменителя опосредует его действия, детерминирует существо и детали принимаемого решения.
Примечания
1
Нерсесянц В.С. Право – математика свободы. Опыт прошлого и перспективы. М.: Юристъ, 1996. С. 6.
2
Там же. С. 11–12.
3
Соответственно, в качестве «правотворческих центров» будут рассматриваться «Град небесный» и «Град земной».
4
Естественно, что в качестве судей в такой ситуации выступают представители победившей стороны, что заведомо исключает объективность и состязательность судебного процесса, превращая его из правосудия в суд по праву победителя.
5
Кистяковский Б.А. Методологическая природа науки о праве//Философия и социология права. СПб., 1998. С.221.
6
Гурвич Г. Юридический опыт и плюралистическая философия права//Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб., 2004. С.262.
7
См., например: Тиунова Л.Б. Плюрализм интересов и правопонимания//Правоведение. 1991. № 1. С. 24–32.
8
Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). М., 2005. С. 23.
9
Вопленко Н.Н. Сущность, принципы и функции права. Волгоград, 1998. С. 3.
10
См.: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму). М., 2011. С. 29.
11
См: Антонов М.В. Социологические мотивы учения о праве Ганса Кельзена// Юридический позитивизм и конкуренция теорий права: история и современность (к 100-летию со дня смерти Г.Ф. Шершеневича). Иваново, 2012. Ч.1. С.185.
12
Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. С.355. Кельзен Г. Указ. соч. С.431.
13
Кельзен Г. Указ. соч. С.431.
14
.: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму). М., 2011. С.29.
15
Кельзен Г. Указ. соч. С.432.
16
Там же. С.434.
17
См., например: Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1999. С. 36–38 и др.; Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. М., 2003. С. 18–19 и др.
18
Денисов С.А. Административизация правовой системы: Влияние обособленных управленческих групп на правовую систему общества. Екатеринбург, 2005. С. 144.
19
Раянов Ф.М. Проблемы теории государства и права (юриспруденции). М., 2003.
20
Поляков А.В. Коммуникативная концепция права (проблемы генезиса и теоретико-правового обоснования). Дисс… докт. юрид. наук в форме научного доклада. СПб., 2002. С. 60.
21
Там же. С. 64.
22
Байтин М.И. Указ. соч. С. 97.
23
См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорий нравственности. СПб., 2000. С. 206–258 и др.
24
Четвернин В.А. Понятия права и государства. М., 1997. С. 30, 40, 104.
25
Шафиров В.М. Естественно-позитивное право: Введение в теорию. Красноярск, 2004. С. 43, 45.
26
Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. С. 13.
27
Нерсесянц В.С. Философия права. С. 67.
28
Цит. по: Остроух А.Н. Учение Бентама о праве. Краснодар, 2002. С. 15.
29
Там же. С. 17.
30
См.: Честнов И.Л. Актуальные проблемы теории государства и права. Эпистемология государства и права. СПб., 2004. С. 14.
31
См.: Сырых В.М. Указ. соч. С. 257.
32
Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Изд. 2-е, доп. М., 2005. С. 85.
33
Там же. С. 86, 96.
34
Там же. С. 97. Ср. аналогичное противопоставление «кристалла» и «желе» у М.К. Мамардашвили: «Желе пронзаемо для любого произвольного социального действия. Представьте себе тарелку, наполненную студнем. Движение, вызванное толчком в тарелку, пройдет через всю тарелку. Почему? Оно пройдет все общественное тело, если общественное тело такое мягкое, желеподобное, оно нигде не встретит кристаллических решеток» (Мамардашвили М.К. Опыт физической метафизики (Вильнюсские лекции по социальной философии). М., 2008. С.179).
35
Байтин М.И. Указ. соч. С. 147.
36
Нерсесянц В.С. Основные концепции правопонимания//Проблемы теории права и гсоударства/Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М., 2004. С. 137.
37
Там же. С. 142.
38
Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1999. С. 55.
39
Там же. С. 58.
40
Йегер В. Пайдейя. Воспитание античного грека. Т. 1. М., 2001. С. 12.
41
Шершеневич Г.Ф. История философии права. СПб., 2001. С. 17.
42
Там же. С. 21.
43
Кстати в данной норме называются три вида источников: «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры». Вместе с тем, предполагая возможность коллизии между международным и национальным правом, законодатель определяет лишь один источник о приоритете которого по отношению к национальному законодательству идет речь это международные договоры России, условием вступления которых в юридическую силу является ратификация, т. е. признание договора соответствующим Российскому законодательству.
44
Blomstedt Y. Laamannin Ja Kihlakunnantuomarinvirkojen Laanit-Taminen Ja Hoito Suomessa 1500 – Ja 1600 – Luvuilla (1523–1680): Oikeushal-Lintohistoriallinen Tutkimus, 1958. Цит. по: Pihlajamäki H. Against Metaphysics in Law. P. 485.
45
Dawson J.P. A History of Lay Judges. Cambridge: Harvard Univ. Press, 1960. P. 82.
46
Pihlajamäki H. Against Metaphysics in Law. P. 486.
47
Рабинович П.М. Борьба за советскую социалистическую законность в РСФСР (1917–1920 гг.) // Правоведение. № 5. 1967. С. 123–124.
48
Калинин М.И. О социалистической законности. М.: Госюриздат, 1959. С. 116.
49
Llewellyn K.N. On Reading and Using the Newer Jurisprudence. P. 589; Ross A. Towards a Realistic Jurisprudence: A Criticism of the Dualosm in Law. Copenhagen, 1946. P. 72.
50
Freeman M.D.A. Lloyd’s Introduction to Jurisprudence. P. 810–811.
51
Ross A. Towards a Realistic Jurisprudence. P. 49.
52
См.: Pattaro E. Lineamenti per una teoria del diritto. CLUEB, Bologna, 1990. P. 163–165. Цит. по: Zamboni M. Legal Realisms and the Dilemma of the Relationship of Contemporary Law and Politics. P. 601–602.
53
Leiter B. Rethinking Legal Realism: Toward a Naturalized Jurisprudence. Texas Law Review. 1997. Vol. 76. № 2. P. 278.
54
См.: Llewellyn K.N. Some Realism about Realism: Responding to Dean Pound. Harvard Law Review. 1931. Vol. 44. № 8. P. 1237; Pound R. Law in Books and Law in Action. Am. Law Rev. 1910. № 44. P. 35–36.