Руководство LMA выделяет следующих участников сделки:
1) банк-организатор (arranger) – под организатором понимают банк, в который изначально обращается заемщик с просьбой о привлечении синдицированного кредита. Главной задачей банка-организатора является ведение переговоров с заемщиком относительно условий предоставления кредита и возможных кредиторов;
2) ведущий андеррайтер (book-runner) – в задачи ведущего андеррайтера входят поиск и подбор банков-кредиторов для участия в сделке синдицированного кредитования, а также ведение переговоров с ними относительно условий их участия в синдикате;
3) банк-агент (agent) – функции банка-агента включают в себя представление интересов синдиката в отношениях с заемщиком, контроль за соблюдением заемщиком условий предоставления кредита, получение от заемщика требуемых кредитным соглашением документов и уведомлений, осуществление переводов полученных от кредиторов (возвращенных заемщиком) сумм заемщику (кредиторам);
4) доверительный управляющий обеспечением (security trustee) – в случае предоставления обеспеченного синдицированного кредита может назначаться доверительный управляющий имуществом заемщика, используемым в качестве обеспечения. Доверительный управляющий обеспечением действует в интересах всех кредиторов и гарантирует сохранность обеспечения.
Документация, используемая при совершении сделки синдицированного кредитования, согласно Руководству LMA, включает:
1) мандатное письмо, представляющее собой договор, заключаемый между заемщиком и банком-организатором, в соответствии с которым последний обязуется организовать предоставление синдицированного кредита на рыночных или наилучших условиях (наиболее распространенные в практике варианты), иногда с принятием на себя гарантий организации, а заемщик обязуется оплатить услуги банка по организации синдицированного кредитования;
2) протокол о намерениях, содержащий основные условия предоставления синдицированного кредита, на которые рассчитывают заемщик и банк-организатор. Данный документ не имеет для сторон обязательной юридической силы, но может впоследствии использоваться для уяснения намерения сторон при возникновении разногласий по поводу толкования условий соглашения синдицированного кредитования;
3) информационный меморандум, подготавливаемый банком-организатором и заемщиком и направляемый возможным участникам синдиката. Информационный меморандум обычно содержит описание коммерческой деятельности заемщика и результаты его юридической проверки. Обычно данный документ является конфиденциальным;
4) соглашение синдицированного кредитования, являющееся основным документом в сделке синдицированного кредитования, в котором содержится детальное описание юридических прав и обязанностей заемщика и участников синдиката, а также между участниками синдиката;
5) письмо о вознаграждении, представляющее собой соглашение между заемщиком и банком-организатором, банком-агентом, доверительным управляющим обеспечением и иным субъектом оказания возмездных услуг заемщику в рамках синдиката.
С точки зрения времени заключения соглашения синдицированного кредитования Руководство LMA выделяет гарантированные и негарантированные синдицированные кредиты. В первом случае кредитное соглашение заключается до вступления в синдикат банков помимо банка-организатора, во втором – кредитное соглашение не может быть заключено до вступления в синдикат всех участников.
Руководство LMA устанавливает следующие возможные варианты передачи банками-кредиторами своих прав и обязанностей из соглашения синдицированного кредитования:
1) новация – единственный способ, по которому банк-кредитор может передать все свои права и обязанности по соглашению синдицированного кредитования другому лицу. Соглашение о новации заключается с участием всех сторон соглашения синдицированного кредитования, включая заемщика;
2) уступка прав по общему праву – обеспечивает только переход прав банка-кредитора, но не его обязанностей. Кроме того, такая уступка должна удовлетворять законодательным требованиям о полном переводе прав из договора, письменной форме сделки, а также об уведомлении заемщика в письменной форме;
3) уступка по праву справедливости – если уступка права не удовлетворяет какому-либо из требований, предъявляемых к уступке по общему праву, то она квалифицируется как уступка по праву справедливости и оба банка-кредитора (первоначальный и новый) выступают в качестве соистцов по искам из такого договора. В результате заемщик приобретает право исполнять свои обязательства любому из банков-кредиторов;
4) участие в финансировании – банк-кредитор по соглашению синдицированного кредитования может заключить с другим банком договор участия в финансировании кредита, в соответствии с которым такой банк будет обязан принимать долевое участие в предоставлении денежных средств кредитором заемщику, а также будет иметь право требования от банка-кредитора любых сумм, полученных от заемщика, пропорционально своей доле в финансировании. Согласия заемщика на участие в кредите другого банка не требуется, обязательства между банком-участником и заемщиком не возникают;
5) участие в распределении риска – банк обязан принять участие в финансировании только в предусмотренных соглашением случаях наступления риска, к которым относят невозврат (просрочку в возврате) заемщиком суммы кредита и процентов, несоблюдение требований к финансовому положению заемщика, обеспечению и другие основания. Согласия заемщика на участие в кредите другого банка не требуется, обязательства между банком-участником и заемщиком не возникают.
Регулирование синдицированных кредитов в рамках английского прецедентного права
Признавая значимость стандартной документации LMA, следует также учитывать роль английской судебной практики и ведущие прецеденты по спорам из соглашений синдицированного кредитования.
В деле Bear Stearns Bank Plc против Forum Global Equity Ltd (2007 г.)[44] суд рассматривал действительность и взыскание убытков из соглашения синдицированного кредитования, заключенного с использованием средств связи (по телефону). В качестве одного из оснований недействительности соглашения и, как следствие, невозможности взыскания убытков кредитор приводил аргумент о том, что документация LMA требует, чтобы предоставление синдицированного кредита оформлялось в письменном виде с составлением целого ряда документов. Однако суд, признав значимость документации LMA, отказался признавать ее в качестве банковского обычая или обыкновения и подтвердил действительность заключенного устно соглашения синдицированного кредитования. Результатом рассмотрения данного дела стало введение в банковскую практику при ведении переговоров с потенциальными заемщиками предупреждения об отсутствии у банка намерения заключить соглашение в устной форме.
В деле Chartbrook Ltd против Persimmon Homes Ltd и др. (2009 г.)[45] палате лордов пришлось столкнуться с противоречием между финальным текстом соглашения о предоставлении синдикатом возобновляемой кредитной линии и предшествующей документацией по сделке, а именно между протоколом о намерениях и перепиской банка-организатора с банками-кредиторами. Суть спора состояла в том, что банки-кредиторы с долей участия в синдикате около 10 % (далее – миноритарные банки) первоначально выдвигали требование о единогласном одобрении любых изменений, включая новацию, соглашения синдицированного кредитования. Такое требование содержалось первоначально также в протоколе о намерениях между заемщиком и банком-организатором, но в подписанный представителями указанных банков экземпляр кредитного соглашения было включено условие об одобрении новации квалифицированным (66,66 %) большинством банков-кредиторов (далее – мажоритарные банки). Через год после заключения кредитного соглашения мажоритарные банки одобрили изменение условий предоставления кредита в части требований к финансовым показателям заемщика. Миноритарные банки по дали в суд иск о ректификации (исправлении) кредитного соглашения, и суд, включая апелляционную инстанцию, удовлетворил их требования. Однако палата лордов не согласилась с выводами нижестоящих судов и отказала миноритарным банкам в иске, поскольку, по ее мнению, был безосновательно не применен принцип стабильности договора и необходимости его толкования на основе принципа «четырех стен». Палата лордов посчитала, что истцы не доказали, что ошибка носила технический характер или была откровенно очевидной (fair on its face). Решение палаты лордов направлено на более тщательную юридическую проверку документов по сделке синдицированного кредитования.
Еще одним делом, которое существенно повлияло на практику подготовки документации по синдицированному кредитованию, является дело Raiffeisen Zentralbank Osterreich AG против The Royal Bank of Scotland Plc (2010 г.)[46]. Истец (один из банков-кредиторов) обратился в английский суд с деликтным иском о намеренном введении в заблуждение ответчиком, который выступал организатором предоставления синдицированного кредита в форме невозобновляемой кредитной линии, относительно финансовых показателей и коммерческой деятельности заемщика. Основанием для намеренного введения в заблуждение истец считал недостоверность информации, указанной в бухгалтерской отчетности заемщика, приложенной к соглашению синдицированного кредитования. В самом соглашении содержалось заверение ответчика о том, что «бухгалтерская отчетность, приложенная к настоящему соглашению, является подлинной бухгалтерской отчетностью заемщика». Суд установил, что бухгалтерская отчетность, представленная заемщиком банку-организатору, изначально содержала сведения, не соответствующие действительности, и банк-организатор не провел тщательной проверки деятельности заемщика. Однако суд отказал истцу в иске, указав, что ответчик не гарантировал «точность или полноту информации, указанной в бухгалтерской отчетности» заемщика. Следовательно, у истца отсутствует право на иск. Принятие данного судебного решения косвенно способствовало введению соответствующего заверения в стандартные формы соглашений синдицированного кредитования.
Важные вопросы передачи прав из соглашения синдицированного кредитования были рассмотрены в деле Helmsley Acceptances Ltd против Lambert Smith Hampton Group Ltd (2010 г.)[47]. В данном деле рассматривалось право кредитора по соглашению синдицированного кредитования взыскать убытки с оценщика недвижимого имущества, предоставленного в качестве обеспечения по кредиту в форме гарантированной кредитной линии. Между истцом и оценщиком был заключен договор об оценке обеспечения, в рамках которого оценщик был проинформирован о планируемой передаче кредитором своих прав из соглашения синдицированного кредитования новым участникам синдиката. Оценщик представил истцу отчет с указанием на ответственность за его достоверность только перед клиентом – истцом. В последующем истец передал часть своих прав из соглашения синдицированного кредитования другим банкам, после чего заемщик не исполнил свои обязательства и участники синдиката обратили взыскание на заложенное имущество, стоимость которого оказалась существенно ниже оценочной стоимости. Истец предъявил к оценщику иск о взыскании убытков всех участников синдиката. Суд первой инстанции отказал истцу в иске без проведения слушания (summary judgment), однако апелляционный суд отменил данное решение и отправил его на новое рассмотрение. Суд признал, что истец сохранил за собой право предъявлять иск к ответчику о возмещении всех убытков синдиката, а не только своей доли, с последующим обязательством передать другим участникам синдиката взысканные суммы.
Условия договора соглашения синдицированного кредитования стали предметом рассмотрения в деле Strategic Value Master Fund Ltd против Ideal Standard International Acquisition S.a.r.l. и др. (2011 г.)[48]. В данном деле иск был предъявлен миноритарным банком к мажоритарным банкам. Суть дела состояла в том, что после нарушения заемщиком своих обязательств истцы сначала отправили заемщику уведомление о нарушении им своих финансовых обязательств и требование о досрочном возврате кредита, а через несколько дней отозвали свои уведомления и требования, заявив, что не считают нарушение состоявшимся. Соглашение синдицированного кредитования предусматривало, что отказ банков-кредиторов от своих прав по соглашению производится решением квалифицированного большинства банков-кредиторов, в то время как изменение любого из положений соглашения должно быть в обязательном порядке одобрено всеми банками-кредиторами единогласно. Миноритарный банк квалифицировал первоначальное осуществление ответчиками своих прав на уведомление заемщика и предъявление ему требований и последующий отказ от их осуществления как изменение условий соглашения, которое такого порядка не предусматривало. Суд решил, что отказ от права действителен как до, так и после осуществления права. Следовательно, отказ ответчиков от требований к заемщику, являясь отказом от права, должен быть одобрен квалифицированным большинством голосов банков-кредиторов.
Рассмотрим далее содержание некоторых условий соглашений синдицированного кредитования.
1. заверения и гарантии (representations and warranties). Данный раздел в соглашении синдицированного кредитования создает необходимые юридические предпосылки для предоставления синдицированного кредита заемщику. Заверения и гарантии следует отличать от условий кредитного соглашения, предусматривающих требования к заемщику по исполнению кредитного соглашения и действующих до возврата всех причитающихся сумм[49].
В теории заверения и гарантии подразделяются на юридические и коммерческие[50].
К юридическим относятся заверения и гарантии:
• юридического статуса заемщика (гарантии надлежащей инкорпорации);
• корпоративных полномочий заемщика;
• надлежащего исполнения обязательств заемщиком;
• соблюдения требований валютного регулирования;
• соблюдения всех регистрационных требований;
• непротиворечия кредитного договора иным обязательствам заемщика;
• правового титула на имущество заемщика;
• отсутствия налоговых задолженностей, обязательств по иностранным судебным решениям, иммунитета и пр.
К коммерческим относятся заверения и гарантии:
• отсутствия судебных разбирательств (существующих или будущих);
• достоверности бухгалтерской отчетности заемщика на последнюю отчетную дату;
• достоверности информационного меморандума, включая упущения по неосторожности;
• отсутствия существенных изменений в финансовой структуре заемщика с момента составления бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату;
• отсутствия неисполнения обязательств по иным договорам заемщика.
В отдельных договорах данные перечни могут дополняться более обширными гарантиями в отношении, например, страхования, правовых титулов, прав интеллектуальной собственности, структуры группы заемщика.
На практике заверения и гарантии подразделяются на две группы. Первая группа включает в себя заверения и гарантии, практически полностью совпадающие с предварительными условиями договора. Такими условиями могут служить подтверждения юридического статуса заемщика и его правоспособности заключать кредитное соглашение, а также подтверждения получения всех необходимых разрешений (корпоративных и государственных, если требуются) на заключение такого соглашения. Заемщик также должен заверить кредиторов в том, что исполнение обязательств по соглашению синдицированного кредитования не нарушит положений учредительных документов заемщика – юридического лица, применимого законодательства, включая корпоративное и валютное, или договора, стороной по которому является заемщик. если заверения и гарантии данной группы нарушаются, то синдикат вправе: